وإن لم يكن من عادته بعد أن يكون بثمن المثل، وعلى حفظ عرضه أو مصانعة ظالم أو إكرام ضيف أو غير ذلك، يبقى على أصل الخروج من الأصل المؤيد هنا بالسيرة المستمرة، والحرج غيرهما.
وبه يعرف ما في الذي ذكره أخيرا القائلون بالأصل كما أن منه يعرف ما في تحديد الفاضل في القواعد للتبرع المبحوث عنه من أنه إزالة الملك عن عين مملوكة يجري الإرث فيها من غير لزوم ولا أخذ عوض يماثلها، إذ بعد وجوب تنزيل المثل فيه على المكافي ليخرج التزويج بثمن المثل بل يمكن أن يريد به ما قلناه، فيسلم من بعض ما ذكرنا فيه أولا الاقتصار على العين، مع أن في جامع المقاصد عد العارية من التبرعات وإن كان لا يخلو من اشكال أو منع، كايراده عليه بأنه صادق على الإزالة بالاتلاف، مع أنها ليست من التبرعات.
وثانيا أنه لا يتصور فائدة لقوله يجري فيها الإرث، بعد ظهور المقام في إرادة الملك للمزيل، إذ لا يتصور إزالة الملك عن عين مملوكة لا يجري فيها الإرث، وبعد تبرعا كما اعترف به في جامع المقاصد، قال: " إذ ما لا يجري فيه الإرث من الأموال الوقف، فإزالة الملك فيه إنما تكون بالاتلاف، وليس مما نحن فيه ".
وثالثا يرد على قوله من غير لزوم إزالة الملك اللازمة بالنذر، فإن فيه من الثلث على ما جزم به المحقق الثاني، ولو قيل الإزالة هنا بالنذر وليس ايقاعه لازما قلنا بل الإزالة في مثل ما لو نذر عينا مخصوصة تكون بالدفع، على أن النذر بالكلي لا إزالة ملك عين فيه، فيرد على التعريف حينئذ من وجه آخر، واحتمال أنه من الأصل حينئذ كما لو أتلف مال غيره مثلا عمدا يدفعه مضافا إلى أنه خلاف الفرض وضوح الفرق بينه وبين الاتلاف المنتحل إلى المعاوضة بعد ايجاد سببه فليس من التبرع في شئ قطعا.
وكيف كان فالضابط فيه ما ذكرنا، ولعل يرجع إليه ما في المسالك " من أنها ما استلزمت تفويت المال على الوارث بغير عوض، بناء على إرادة ما يشمل ما قدمناه