(ولو ثبت بطلان البيع من أصله لا من حينه (بطلت الحوالة في الموضعين) لظهور عدم اشتغال ذمة المحال عليه وإن قلنا بجواز الحوالة على البرئ، فإن الفرض إرادة الحوالة عليه من حيث ثبوت الثمن في ذمته فهي حوالة على ما في ذمته لا عليه، كما هو واضح، فالمال المقبوض حينئذ، باق على ملك المشتري وله الرجوع به مع تلفه على المحتال وعلى البايع، والله العالم.
(القسم الثالث) (في الكفالة) بالفتح، ولا ريب في أنها من العقود الصحيحة، بل في محكي التذكرة أنها كذلك عند عامة أهل العلم، لكنها مكروهة، بها هلكت القرون الأولى وهي خسارة، وغرامة وندامة، والمعروف في تعريفها أنها عقد شرع للتعهد بالنفس، والبحث في أنها نفس العقد، أو أثره، وفي خصوص الألفاظ والمعاطاة فيها على نحو ما تقدم في البيع وغيره، وكذا اعتبار المقارنة بين ايجابها وقبولها، والعربية ونحوها مما يعتبر في العقود اللازمة.
لكن في محكي التحرير زيادة غالبا، ولعله لصحة كفالة الأعيان المضمونة عنده، أو الأعيان التي يراد الشهادة على عينها كذلك، كما صرح به بعضهم،، فجوز كفالة الدابة والكتاب وغيرهما، للشهادة على أعيانها، بل ربما احتمل ذلك في عبارة القواعد الآتية، ولكن لا يخلو من نظر أو منع، ضرورة الشك في تناول الأدلة لمثله، والأصل عدم ترتب الآثار بل الظاهر اختصاص النفس بالآدمي لا الدابة ونحوها وفي محكي التذكرة الضابط في ذلك أن نقول حاصل كفالة البدن التزام احضار المكفول ببدنه، فكل من يلزمه حضور مجلس الحكم عند الاستعداء يستحق احضاره بحق الكفالة ببدنه، ونحوه عن المبسوط، وظاهرهما اختصاص موردها بما ذكرناه.
ولكن في القواعد " تصح حالة ومؤجلة على كل من يجب عليه الحضور، مجلس الحكم من زوجة يدعي الغريم زوجيتها، أو كفيل يدعي عليه الكفالة، أو صبي أو مجنون، إذ قد يجب إحضارهما للشهادة عليهما بالاتلاف، وبدن المحبوس لامكان