المسألة (الرابعة: لو اتفقا) أي الكفيل والمكفول له (على) وقوع الكفالة و) لكن (قال الكفيل: لا حق لك) الآن (عليه) لأداء أو ابراء أو غيرهما، كان القول قول المكفول له بيمينه، لأصالة بقاء الحق، وكذا لو قال له:
لا حق لك حال الكفالة (كان القول) أيضا (قول المكفول له) بلا خلاف أجده فيه (لأن) الاعتراف من الكفيل بوقوع (الكفالة تستدعي ثبوت حق) فيكون هو مدعي الفساد، والمكفول له مدعي الصحة، ولا ريب في أن القول قول مدعي الصحة لأصالتها بل عن مجمع البرهان أن القول قوله بلا يمين، وإن كان هو خلاف ما صرح به غيره من دون خلاف، بل خلاف قوله (1) " البينة على المدعي، واليمين على من أنكر " وعلى هذا فإذا حلف المكفول له وتعذر على الكفيل إحضار الغريم فهل يجب عليه أداء المال من غير بينة؟ احتمله في المسالك ومحكي التذكرة، ولكنه واضح الفساد، ضرورة أعمية ثبوت صحة الكفالة من ثبوت الحق على المكفول.
نعم لو أقام المدعي البينة بالحق كان له إغرام الكفيل على الوجه الذي تقدم سابقا، لكن لا يرجع به هنا على المكفول، لاعترافه بعدم كونه كفيلا شرعا عنه، وأنه مظلوم، ولكن إذا لم يعلم فساد دعوى المكفول له أمكن الرجوع بما أغرمه على ما في ذمة المكفول مقاصة، لأنه قد صار عوضا عما أداه، أما لو علم فسادها فلا رجوع له عليه قطعا، كما هو واضح.
المسألة (الخامسة: إذا تكفل رجلان) مثلا دفعة أو مرتبا (برجل فسلمه أحدهما لم يبرء الآخر) عند الشيخ، وابن حمزة، والقاضي فيما حكي عنهم، فإذا هرب منه حينئذ كان له الرجوع على الثاني، للأصل، وكون الكفيلين كالرهنين اللذين إذا فك أحدهما لم يفك الآخر (و) لكن (لو قيل: بالبراءة لكان حسنا) بل في القواعد وغيرها من كتب الجماعة أنه الأقرب، لأن المقصود تسلمه وقد حصل، حتى لو سلم نفسه أو سلمه أجنبي برأ، لحصول الغرض، والظاهر أن محل البحث