بعد ذكر ما سمعت " وفيه بحث ".
(و) على كل حال (فيه بحوث ثلاثة) إذ البحث في الصيغة وفي اعتبار لفظ خاص فيها وعدمه قد تقدم في الكتب السابقة، ويأتي إنشاء الله تعالى بعض الكلام فيه.
(الأول: في الضامن ولا بد أن يكون: مكلفا) لما مر غير مرة من سلب عبارة غيره في أمثال المقام، بل لا بد أن يكون مع ذلك (جائز التصرف) الشامل للمقام وحينئذ (ف‍) لا إشكال في أنه (لا يصح ضمان الصبي ولا المجنون) ولو مع إذن الولي.
(ولو ضمن المملوك لم يصح إلا بإذن مولاه) وفاقا لجماعة، منهم الشيخ، والفاضل في بعض كتبه، والشهيد، والكركي على ما حكي عن بعضهم لا لما ذكر في جملة من الكتب مما لا حاصل له بل لما في الآية (1) من " عدم قدرته على شئ " المستدل بها على ما قيل في كثير من النصوص على منعه من تصرف غير المال، فضلا عنه، فيعلم منها مضافا إلى ظهور اللفظ في نفسه - عدم اختصاص النفي بالمال، بل يكون ذلك هو الأصل فيه إلا ما خرج. وما ثبت في ذمته قهرا من عوض الاتلاف ونحوه لا ينافي ذلك، ضرورة عدم كون ذلك من قدرته، وإنما هو من جعل الشارع، ولا أقل من الشك لذلك في تناول العمومات لمثله، فيبقى أصل بقاء الحق على حاله.
خلافا للمحكي عن التذكرة، والمختلف، فيصح للعمومات السالمة عن معارضة الملكية المقتضية للمنع من التصرف المنافي لحق المولى، ضرورة أنه على الصحة يتبع به بعد العتق، وهو غير مناف لشئ من حقوق السيد.
وفيه: أن نفي القدرة على شئ أعم من ذلك نعم إذا أذن له مولاه صح عندنا في محكي المبسوط، بل قولا واحدا في محكي التذكرة، للعمومات بعد معلومية وجود الذمة له القابلة لذلك، بدليل ثبوت عوض ما أتلفه من المال فيها، إنما الكلام