اطلاق الأدلة إليه (ولو كان) المكفول (محبوسا في حبس الحاكم) العادل (وجب تسلمه لأنه متمكن من استيفاء حقه) منه ضرورة أنه برفع أمره إليه يخرجه من الحبس أو يطالبه وهو فيه وينهى أمره معه ولو بأن يحبسه على الحقين معا.
(وليس كذلك لو كان في حبس ظالم) لغلبة عدم التمكن من استيفاء الحق معه، ولو فرض إمكانه، وجب تسلمه، كما أنه لو فرض عدم امكانه في الأول لم يجب تسلمه وإن كان في حبس عادل كما هو واضح.
المسألة (الثانية: إذا كان المكفول عنه غائبا) في مكان معلوم ومتجاوز مسافة القصر (وكانت الكفالة حالة) وطلبه منه المكفول له (انظر بمقدار ما يمكنه الذهاب إليه والعود به، وكذا لو كانت مؤجلة) وطلبه منه (آخر بعد حلولها) وطلبه منه (بمقدار ذلك) بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل عن التذكرة عليه عامة أهل العلم، ضرورة اقتضاء وجوب الاحضار الذي هو مقتضى الكفالة ذلك، وإلا كان تكليفا بغير المقدور.
نعم في المسالك ومحكي التذكرة، ومجمع البرهان إنما يجب عليه الاحضار عند امكانه، أما إذا لم يمكن كما إذا غاب غيبة منقطعة لا يعرف له موضع ولا خبر، لم يكلف احضاره لعدم الامكان ولا شئ عليه، لأنه لم يكفل المال، بل قيل: إنه ظاهر الباقين أيضا لكن في القواعد لو هرب المكفول أو غاب غيبة منقطعة فالأقرب التزام الكفيل بالمال أو إحضاره، مع احتمال براءته، ويحتمل الصبر.
وعن جامع المقاصد أن الأول أصح، لأن مقتضى الكفالة احضار الغريم أو أداء ما عليه من المال، والأصل بقاء ذلك إلى أن يحصل المبري، وهو المسقط للحق أو موت المكفول، وأن الكفيل وثيقة على الحق كالرهن، فإذا تعذر استيفاء الحق من جهة من عليه، استوفى من الوثيقة، وهذا وإن كان مبنيا علي اقتضائها التخيير مطلقا الذي قد عرفت البحث فيه أو أداء المال عند تعذر الاحضار الذي قد ذكروه في رجوع الكفيل على المكفول إذا أدى. لكن قد يقال: على القول بانحصار مقتضاها في الاحضار، بعدم اعتبار امكانه له، بعد أن كان في حد ذاته من الممكنات، لأنه هو