النماء الحادث قبل التصرف إن جعلنا حدوثه مملكا دون العين فبعيدا أو معها فكذلك وكلاهما مناف لظاهر الأكثر وشمول الإذن له خفي، ومنها قصر التملك على التصرف مع الاستناد فيه إلى الإذن من المالك فيرجع إلى كون المتصرف في تمليكه نفسه موجبا قابلا، وذلك جار في القبض بل هو أولى منه، لاقترانه بقصد التمليك دونه، وإن كان ستعرف إمكان الجواب عن جملة منها، بل عن حواشي الشهيد أنه لا يجوز أن يخرج ما يؤخذ بالمعاطاة في زكاة أو خمس أو ثمن الهدي قبل التلف أي تلف العين الأخرى، إلى أن قال: ولو اشترى أمة بالمعاطاة لم يجز له نكاحها قبل تلف الثمن، فإن وطئ كان شبهة، وإن كان الأقوى خلافه في الصورة الأولى من المعاطاة، فضلا عن الثانية إلا أنه على كل حال لا ريب في أن حمل كلام قدماء الأصحاب على ما ذكرناه، من أن مرادهم بيان قابلية الأفعال للإباحة لو قصداها وأن ذلك مشروع دون التمليك البيعي مثلا خير من ذلك، لا لصعوبة الجواب عنها، فإنك ستعرف لو قرر الاعتراض بها على الصورة الأولى، بل لأن الواقع خلافه، وغرابة نفس الدعوى وهي إثبات أمر غير ما قصده المتبايعان بلا داع ولا دليل، بل مقتضي الأدلة جميعا خلافه فلا بد من حمل مرادهم على ما ذكرناه، لا أن مرادهم الإباحة فيما قصد به المتعاملان انشاء البيع مثلا، بل ليس هو إلا الفساد حينئذ كما صرح به الفاضل في النهاية، فما عساه يظهر من المتأخرين ومتأخريهم من أن محل النزاع فيما قصد به البيع مثلا من الأفعال وغير الأقوال المخصوصة مع جمع جميع شرائط البيع عدا الصيغة وأن المعظم يقولون بالإباحة فيه، والكركي ومن تابعه بالبيع المتزلزل، والفاضل في النهاية
(٢٢٤)