البيع ويراعى بامكان التسليم، فإن تعذر فسخ المشتري إنشاء، وقال:
المحقق الكركي في حواشي التحرير: وهل يلحق بالآبق الضال فيصح بيعه بالضميمة حملا على الآبق؟ أم يجوز مطلقا نظرا إلى صورة البيع وأصالة عدم الاشتراط وجهان، ذكرهما في التذكرة والقواعد، ويمكن ثالث وهو عدم الجواز مطلقا، لأن القدرة على التسلم شرط اجماعا وهي منتفية، وفي بعض الشروح بعد نقل الاحتمالين المذكورين في المتن ويمكن احتمال آخر، وهو عدم الصحة مطلقا لانتفاء شرط الحصة، وهو إمكان التسليم، والحمل على الآبق قياس، ولم أجد بالاحتمال الثالث تصريحا، فيمكن أن يقال باشتراط القدرة على التسليم في الجملة لا مطلقا وإلا لأمتنع مجئ احتمال الصحة هنا مطلقا أو مع الضميمة، للاجماع على اشتراط هذا الشرط، فإن قلت: فيلزم جواز بيع ما يتعذر تسليم بعضه، قلنا: لا، لأن المراد بقولنا في الجملة ما لا ينافي مسألة الآبق والضال حذرا من مخالفة الاجماع لا مطلقا.
وقال الحلي: ولا يلحق به الضال فيصح بيعه بغير ضميمة، ويضمنه البايع حتى يسلمه ما لم يسقط المشتري، وقال الشهيد الثاني في المسالك: ولا يلحق به غيره مما في معناه كالبعير الشارد والفرس الغاير على الأقوى، اقتصارا فيما خالف الأصل على المنصوص، فعلى هذا يبطل البيع ويحتمل الصحة مراعاة بالتسليم، وفي الروضة ولا يلحق بالآبق غيره مما في معناه كالبعير الشارد والفرس الغاير على الأقوى، بل المملوك المتعذر تسلميه بغير الإباق اقتصارا فيما خالف الأصل على المنصوص، وقال في الضال والمجحود: ويحتمل قويا بطلان البيع لفقد شرط الصحة وهو إمكان التسليم، وقال المولى الأردبيلي: والظاهر أنه لا يقاس على الآبق الضالة من البعير والغنم وغيرهما، فإن الظاهر جواز بيعها من غير انضمام شئ