وأما المحفورة للتملك وفي ملك، فهل يكون ماؤها ملكا؟ وجهان.
أصحهما: نعم، وبه قال ابن أبي هريرة، وهو المنصوص في القديم، وحرملة، لأنه نماء ملكه، كالثمرة واللبن، ويجري الخلاف فيما إذا انفجرت عين في ملكه. فإن قلنا: لا يملك، فنبع وخرج منه، ملكه من أخذه. وإن قلنا بالأصح: لا يملكه الآخذ، ولو دخل رجل ملكه وأخذه، ففي ملكه الوجهان. وسواء قلنا:
يملك، أم لا، فلا يجب على صاحب البئر بذل الفاضل عن حاجته لزرع غيره على الصحيح، ويجب بذله للماشية على الصحيح.
وللوجوب شروط. أحدها: أن لا يجد صاحب الماشية ماء مباحا.
والثاني: أن يكون هناك كلا يرعى، وإلا، فلا يجب على المذهب. وقال المتولي: فيه وجهان.
الثالث: أن يكون الماء في مستقره، فأما الماء الموجود في إناء، فلا يجب بذل فضله على الصحيح. ثم عابروا السبيل، يبذل لهم ولمواشيهم. وفيمن أراد الإقامة في الموضع وجهان، لأنه لا ضرورة (به) إلى الإقامة.
قلت: الأصح: الوجوب كغيره. وإذا وجب البذل، مكن الماشية من حضور البئر بشرط أن لا يكون على صاحب الماء ضرر في زرع ولا ماشية. فان لحقه ضرر بورودها، منعت، لكن يجوز للرعاة استقاء فضل الماء لها، قاله الماوردي. والله أعلم وهل يجب البذل للرعاة كما يجب للماشية؟ وجهان حكاهما ابن كج.
أصحهما: يجب، لان البذل لسقاة الناس رعاة كانوا أو غيرهم، أولى من البذل للماشية، على أن الامام نقل في المنع من الشرب على الاطلاق وجهين إذا قلنا:
مملوك. وإذا أوجبنا البذل، هل يجوز أن يأخذ عليه عوضا كاطعام المضطر؟
وجهان، الصحيح: لا، للحديث (الصحيح) ان النبي (ص) نهى عن بيع فضل