ما هو الحق من صحة العقد الفضولي وإن كان المجيز غير المالك حين العقد، فإنه حينئذ داخل في كبرى قاعدة من باع ثم ملك.
الثاني: أداء المشتري خمسه اما من نفس المبيع أو من مال آخر عنده، ويرجع حينئذ إلى البائع ويأخذ منه بدله الذي هو عوض عن الثمن المأخوذ من المشتري إزاء خمس المبيع، وبذلك يتم البيع، وفي هذين الفرضين يكون الربح كله للبائع.
الثالث: إجازة الحاكم الشرعي البيع، فإنه إذا أجازه صح وانتقل الخمس إلى ملك المشتري والثمن إلى ملك أهله، وفي هذا الفرض يكون الربح كله لأهل الخمس.
وأما إذا لم يتوفر أحد هذه الأمور فيظل البيع باطلا بالنسبة إلى مقدار الخمس، ولا فرق في ذلك بين أن يكون البائع ناويا الأداء من مال آخر أولا، فإنه على كلا التقديرين يكون البيع فضوليا بالنسبة إليه وباطلا، ولا أثر لنية الأداء أصلا. فما في المتن من الفرق بينهما لا أساس له، ولا يمكن تبريره بشيء.
وأما إذا كان البيع كليا ولكن في مقام التسليم فقد سلم إلى المشتري المال المتعلق للخمس، فلا شبهة في صحة البيع حينئذ، وانما يضمن البائع خمس ما سلمه إلى المشتري بسبب اتلافه له، وبذلك يظهر ان هذا الفرع ليس كالفرع الأول في المسألة، ولا وجه لما في المتن من أنه مثله بقوله: وكذا لو اتجر به فربح... الخ.
(1) قد مر ان الربح انما يكون مشتركا بينهما إذا كان البيع بإجازة الحاكم