الفساد بعد ما عرفت.
وجناية الصبي والمجنون على العاقلة عندنا وإن تعمدا، لأن عمدهما خطأ خلافا للشافعي في قول ففي مالهما.
(ولا يعقل مولى المملوك جنايته قنا كان أو مدبرا أو مكاتبا أو مستولدة على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده التي مرت الإشارة إلى بعضها، مضافا إلى بعض النصوص المزبورة، بل لعله لا خلاف فيه فيما عدا الأخيرة، وإن قال في الغنية (1): " وعاقلة الرقيق مالكه " وفي النهاية (2) " وإذا قتل عبدا حرا خطاءا فأعتقه مولاه جاز عتقه وكان على مولاه دية المقتول، لأنه عاقلته " بل ربما يشهد له مفهوم التعليل في صحيح أبي ولاد المتقدم، وإن قصر عن معارضة النصوص الصريحة المستفاد منها أن جناية العبد عمدا أو خطاءا في رقبته المعتضدة بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك لشذوذ قوليهما.
بل يمكن إرادة أن جنايته في ماله إما رقبة الرقيق أو غيره من العقل، أو أن المولى عاقلته له لو جنى بعد العتق، أو مطلق الضمان الصادق على الأداء من رقبة العبد أو غيره، لا العقل بالمعنى المتعارف الذي هو ضمان تمام الدية وإن زادت على قيمة العبد، ونحو ذلك مما يرتفع به الخلاف، كما عساه يشهد له دعوى المقداد الاجماع على أن المولى لا يعقل عبده، وفي الاستدلال على أنه لا يعقل أم الولد باعتبار بقائها على الرقية.
ومنه يعلم الحال في أم الولد أيضا، وإن حكى عن الشيخ في المبسوط والقاضي أن المولى يعقلها، لخبر مسمع (3) الدال على ذلك، الموافق للمحكي عن العامة من عقل مولاها لها إلا أبا ثور منهم، فجعل جنايته عليها تتبع بها بعد العتق كما