مثلها في ذلك كما هو واضح، هذا كله إذا ضمن ما في ذمته.
(أما لو ضمن ما يشهد به عليه لم يصح، لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة) كما في القواعد ومحكي التحرير والإرشاد والمختلف حكما وتعليلا، وكذا المبسوط والسرائر، بل هو المحكي عن المفيد والتقي، وفسر في المسالك تبعا لجامع المقاصد بأنه لما علم اشتراط صحة الضمان بثبوت الدين في الذمة حاله، فضمانه حينئذ بالصيغة المزبورة شامل لما إذا كان كذلك، ولما يتجدد فلا يصح، إذ لا يدل على ضمان المتقدم، لأن العام لا يدل على الخاص.
قال: " فعلى هذا لو صرح بقوله ما يشهد عليه أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان فلا مانع من الصحة، كما لو ضمن ما في ذمته ولزمه ما تقوم به البينة أنه كان ثابتا، وحينئذ فتعليل المصنف لا يخلو من قصور، لاقتضائه أنه لو ضمن بهذه الصورة وثبت كون المشهود به كان في الذمة وقت الضمان صح، والحال أن مثل ذلك لا يصح، لعدم وقوع حقيقة الضمان موقعها كما قد عرفت، فلا بد من تنزيل التعليل على عدم العلم بإرادة الثابت من الصيغة ".
وفيه: أن المتجه مع فرض إرادة العموم من الصيغة لاقتضاء لفظ " ما " ذلك الصحة في الثابت بها (وقت الضمان) والبطلان في المتجدد لا الفساد في الجميع، مضافا إلى إباء ظاهر جميع العبارات المشتملة على التعليل المزبور ما ذكراه من التفسير المزبور الذي قد اعترفا هما أيضا بذلك، وأن ما ذكراه فيه تنزيل وتخريج.
ولعل الأولى تفسير ذلك بإرادة بيان عدم صحة ضمان ما يثبت بالبينة من حيث كونه كذلك، لأنه حينئذ مكن ضمان ما لم يجب، ضرورة عدم جعل عنوان الضمان، ما في ذمته والبينة طريق لمعرفته، بل كان العنوان ما يثبت بها، والفض وقوعه قبل ثبوته بها.
ومن هنا أردف التعليل المزبور في المختلف بقوله: فلا يصح، لأنه ضمان ما لم يجب، ولا ريب في أن مراده أن الثبوت بها قبل حصوله ليس ثبوتا حال الضمان، وإن كان مضمون الشهادة الاشتغال حال الضمان، لكن ثبوت ذلك الذي هو عنوان