أن الأصح عدم الاكتفاء بذلك، خلافا للشهيد في اللمعة فجوزه لذلك وللحاجة إليه (و) كأنه مال إليه أو قال به في الروضة.
بل (قيل) والقائل الشيخ في محكي المبسوط والفاضل وولده وثاني المحققين والشهيدين (وكذا) لا يجوز (لو ضمنه البايع) له فضلا عن الأجنبي لأن ثبوت ذلك عليه بحكم الشرع لو وقع، لا يقتضي صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان، لكن في القواعد إشكال، وعن التذكرة أنه قرب الصحة، وقال: " نمنع كون المضمون عنه غير واجب ".
(و) في المتن الوجه الجواز لأنه لازم بنفس العقد) إلا أنه نظر فيه في المسالك بأنه لا يلزم من ضمانه لكونه بايعا مسلطا له على الانتفاع مجانا، ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائطه التي من جملتها كونه ثابتا حال الضمان، فعدم الصحة أقوى، وقد تبع بذلك المحقق الثاني، حيث إنه أنكر على اشكال الفاضل في القواعد، بأنه إن كان في ثبوت ذلك على البايع، فلا وجه له، لأن ذلك واجب، وإن كان في اقتضاء هذا الضمان ثبوته أيضا ليكون مؤكدا فلا وجه له، أيضا لأنه ضمان ما لم يجب بعد.
وإلى هذا أشار في المسالك بقوله " فالخلاف ليس في ثبوت ذلك على البايع أم لا، فإنه ثابت بغير اشكال، بل في ثبوته بسبب الضمان، وتظهر الفائدة فيما لو أسقط المشتري عنه حق الرجوع بسبب البيع، يبقى له الرجوع عليه بسبب الضمان لو قلنا بصحته، كما لو كان له خياران فاسقط أحدهما، فإنه يفسخ بالخيار الآخر إن شاء، وفيما لو كان قد شرط على البايع ضمانا بوجه صحيح، فإن صححنا هذا كفى في الوفاء بالشرط، وإن لم يحصل للمشتري نفع جديد، فقد ظهر أن هذا الضمان قد يفيد فائدة أخرى غير التأكيد لو قلنا بصحته، وبه يظهر ضعف تعليل جوازه بكونه ثابتا، ضمن أم لم يضمن، لأن هذه الفوائد الأخر لم تكمن ثابتة لو لم يضمن ".
قلت: يمكن إرادة المصنف بما ذكره من أن الوجه الجواز، اشتراط ضمان