لأنه يوجب تبعض الصفقة وللضرر (1) وكأنه مال إليه في الروضة وتأمل فيه في المسالك، لأن تبعض الصفقة لا يوجب بطلان أصل المعاوضة، بل غايته جواز فسخ الآخر، فيرجع إلى المثل أو القيمة، وأما الضرر فيستند إلى تقصيرهما في التحفظ بايجاب البيع، ثم احتمل أن يلزم من العين الأخرى في مقابل التالف، ويبقى الباقي على أصل الإباحة، ثم قال: فيها أيضا إنه على تقدير الرجوع يأخذها بغير أجرة ولو كانت قد نمت، فإن كان باقيا رجع به وإن كان تالفا فلا لتسليطه على التصرف بغير عوض، وفي الروضة أنه إن كان باقيا فوجهان إلى غير ذلك من كلماتهم التي هي غير محررة كأصل المسألة.
وذلك لأنك قد عرفت أن التعاطي يقع على صور، أما الصورة الأولى فالظاهر صحة ما ذكروه من اللزوم بالتلف من الجانبين، ولو كان سماويا على نحو ما ذكروه في الإباحة من جانب كنثار العرس ونحوه ضرورة أنه لا معنى للرجوع فيه سوى الحكم بالضمان المعلوم انتفاؤه بالتسليط بالمعاوضة التي علم صحتها من السيرة والاجماع والعمومات، وربما أطلق هنا وفي الإباحة المجانية على ذلك اسم الملك، فقيل تملك بالتلف، والمراد أنه صار بحال لا يجوز الرجوع فيه من حيث الإباحة السابقة، لا أن المراد الملك حقيقة على التالف حقيقة، إذ من المعلوم عدم قابلية المعدوم لقيام صفة الملك به كما هو واضح.
وعلى كل حال فلا ريب في أن الحكم في الفرض كما عرفت، بل الظاهر أنه كذلك بالتلف من جانب أيضا، لما عرفت من عدم جواز رجوع المالك على من تلف المال في يده، ويلزمه عدم جواز رجوع الآخر على المال الباقي، لاستلزامه الضرر المنفي ومنافاته لمقتضى المعاوضة