____________________
وإذا جازت المعاوضة عليها جاز مثل الهبة والوصية ونحوهما أيضا بطريق أولى.
وأما من منع عن المعاوضة عليها فهل يجوز الهبة والوصية ونحوهما؟ ظاهر المصنف القول بالجواز لوجود المقتضي أعني المالية وعدم المانع إذ مفاد أدلة المنع منع خصوص المعاوضات وأخذ الأثمان وكون ثمنها سحتا فيبقى غيرها تحت إطلاق أدلتها. هذا.
وفي مصباح الفقاهة أفتى بالتفكيك بين جواز الانتفاع وجواز البيع ولكنه حكم بصحة غير المعاوضات فلنذكر كلامه لما فيه من الفائدة، قال: " قد ظهر مما ذكرناه أنه لا ملازمة بين حرمة بيع الأعيان النجسة وبين حرمة الانتفاع بها و سقوطها عن المالية. بل لابد من ملاحظة دليل الحرمة هل يوجد فيه ما يدل على إلقاء المالية من قبل الشارع كما في الخمر والخنزير؟ فإن كان فيه ما يدل على ذلك أخذ به وحكم بعدم ترتب آثار المالية عليها من الإرث والضمان وغيرهما، وإلا فلا يصح أن يحكم بحرمة الانتفاع بها لمجرد حرمة بيعها.
كيف؟! وقد علمت جواز الانتفاع بالميتة والعذرة وشعر الخنزير وكلب الماشية وكلب الحائط وكلب الزرع وغيرها من أنواع النجاسات مع ذهاب الأكثر إلى حرمة بيعها.
وعلى ذلك يجب أن تترتب عليها جميع آثار المالية. فإذا أتلفها أحد ضمنها لمالكها، وإذا مات مالكها انتقلت إلى وارثه، ولا يجوز للغير أن يزاحم الورثة في تصرفاتهم. وكذلك يجوز إعارتها وإجارتها وهبتها ولو هبة معوضة لأن حقيقة الهبة متقومة بالمجانية، واشتراط العوض فيها أمر زائد على حقيقتها، وفائدته جواز فسخ الواهب إياها إذا لم يف له المتهب بالشرط.
لا يقال: إن الشيء إذا حرم بيعه حرمت سائر المعاملات عليه بطريق الأولوية القطعية.
فإنه يقال: إن الأحكام الشرعية توقيفية محضة فلا يجوز التعدي عن مورد ثبت فيه التعبد إلى غيره إلا بدليل... " (1)
وأما من منع عن المعاوضة عليها فهل يجوز الهبة والوصية ونحوهما؟ ظاهر المصنف القول بالجواز لوجود المقتضي أعني المالية وعدم المانع إذ مفاد أدلة المنع منع خصوص المعاوضات وأخذ الأثمان وكون ثمنها سحتا فيبقى غيرها تحت إطلاق أدلتها. هذا.
وفي مصباح الفقاهة أفتى بالتفكيك بين جواز الانتفاع وجواز البيع ولكنه حكم بصحة غير المعاوضات فلنذكر كلامه لما فيه من الفائدة، قال: " قد ظهر مما ذكرناه أنه لا ملازمة بين حرمة بيع الأعيان النجسة وبين حرمة الانتفاع بها و سقوطها عن المالية. بل لابد من ملاحظة دليل الحرمة هل يوجد فيه ما يدل على إلقاء المالية من قبل الشارع كما في الخمر والخنزير؟ فإن كان فيه ما يدل على ذلك أخذ به وحكم بعدم ترتب آثار المالية عليها من الإرث والضمان وغيرهما، وإلا فلا يصح أن يحكم بحرمة الانتفاع بها لمجرد حرمة بيعها.
كيف؟! وقد علمت جواز الانتفاع بالميتة والعذرة وشعر الخنزير وكلب الماشية وكلب الحائط وكلب الزرع وغيرها من أنواع النجاسات مع ذهاب الأكثر إلى حرمة بيعها.
وعلى ذلك يجب أن تترتب عليها جميع آثار المالية. فإذا أتلفها أحد ضمنها لمالكها، وإذا مات مالكها انتقلت إلى وارثه، ولا يجوز للغير أن يزاحم الورثة في تصرفاتهم. وكذلك يجوز إعارتها وإجارتها وهبتها ولو هبة معوضة لأن حقيقة الهبة متقومة بالمجانية، واشتراط العوض فيها أمر زائد على حقيقتها، وفائدته جواز فسخ الواهب إياها إذا لم يف له المتهب بالشرط.
لا يقال: إن الشيء إذا حرم بيعه حرمت سائر المعاملات عليه بطريق الأولوية القطعية.
فإنه يقال: إن الأحكام الشرعية توقيفية محضة فلا يجوز التعدي عن مورد ثبت فيه التعبد إلى غيره إلا بدليل... " (1)