إلا مع تراضيهما، كما لو نقضاه واقتسما الآلة، والقرعة ممتنعة في الأول لامكان وقوعها على ما لا ينتفع به مع عدم امكان التبديل، بل يختص كل وجه بصاحبه، ولعله لذا قال في القواعد: " ولا يجبر أحدهما لو امتنع عن القسمة في كل الطول ونصف العرض لأن القرعة معيار القسمة (لكن قال أيضا) وكذا في نصف الطول وكل العرض وتصح القرعة في الثانية دون الأولى، بل يختص كل وجه بصاحبه " وظاهره عدم الاجبار في الصورتين، لكن في محكي التذكرة أنه إن انتفى الضرر عنهما أو عن الممتنع أجبر عليهما في الصورة الثانية، وإن تضرر الممتنع لم يجبر، وفي الدروس " ومتى تطرق ضرر عليهما أو على أحدهما وطلبه الآخر فهي قسمة تراض، وإلا فهي قسمة اجبار، ولو طلبها المتضرر أجبر الآخر، وكذا يجوز قسمة عرضه قبل البناء ".
قلت: هذا خلاصة ما في القواعد وجامع المقاصد والدروس، لكن قد يتوقف في جعل معيار القسمة القرعة، بمعنى عدم الاجبار عليها مع عدم امكانها، كما أنه قد يتوقف في اعتبار امكان وقوعها على ما ينتفع به، إذ يمكن حينئذ الرجوع إليها والأخذ في المقام وإن وقعت في الوجه الخارج عنه، إلا أنه يمكن التبديل بالمعاوضة والإجارة ونحوها، ولتحقيق ذلك وتحقيق وجوب الإجابة إلى القسمة مطلقا على وجه يجبر الممتنع منها محل آخر يأتي إنشاء الله.
ولو ملكا دارين متلاصقين مثلا، فليس لأحدهما مطالبة الآخر، برفع جذوعه عنه، ولا منعه من التحديد لو انهدم السقف إذا لم يعلما على أي وجه وضع، لجواز كونه بعوض، وعن الخلاف نفي الخلاف فيه، كما نص على ذلك كله في الدروس ثم قال: " نعم لو ادعى أحدهما الاستحقاق ونفاه الآخر جزما احتمل حلف المنكر، وعليه الفاضل، وظاهر الشيخ أن على مدعي العارية البينة، واليمين على الآخر ".
قلت: لكن في القواعد " لو وجد بناءه أو خشبته أو مجرى ماءه في ملك غيره، ولم يعلم سببه فالأقرب تقديم قول صاحب الأرض والجدار في عدم الاستحقاق " و وافقه عليه في جامع المقاصد، لأصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير، ولأن اليد تقتضي الاختصاص بالانتفاع، والوضع أعم من الاستحقاق، وغايته أن يكون بحق،