لو توقف على إذن المالك لتوقف على إذن الحاكم مع الامتناع، لعدم جواز التصرف في مال الغير بغير إذنه، وغير إذن من يقوم مقامه مع التمكن، وحينئذ فما يظهر من المتن والدروس ومحكي التذكرة من اعتبار إذنه لا يخلو من نظر، وربما يقوى التفصيل بين ما كان فيه ضرر بمراعاة اعتبار الإذن منه أو من الحاكم وعدمه، فلا يحتاج إلى الإذن في الأول دون الثاني مراعاة للجمع بين القواعد جميعا.
وعلى كل حال فما عن التذكرة من أن مالك الشجرة لا يجب عليه إزالتها، وإن جاز لمالك الأرض، لأنه من غير فعله، ويلزمه عدم الاجبار عليه مخالف للقواعد الشرعية.
نعم مع امكان العطف لا يجوز له القطع، فلو فعله كان ضامنا، لكن هل يضمن جميع ما يقطع أم تفاوت ما بينه وبين المعطوف وجهان كما في المسالك من التعدي فيضمن ومن أن العطف حق له، وما يفوت به في حكم التالف شرعا، ولعل الأقوى الأول، كما أنه يقوى وجوب الأجرة له مع امتناع المالك، وإن لم يستأذن الحاكم، إذا لم ينو التبرع، ولو مضت مدة طويلة عليها كذلك مع تفريطه، ضمن أجرة الأرض والهواء كما صرح به غير واحد، بل لعله كذلك مع صدق استبقاء المنفعة وإن لم يكمن ثم تفريط ولذا صرح غير واحد أيضا بأنه ليس لمالك الأرض إيقاد النار تحت الأغصان لتحرق حيث يجوز القطع لأنه أشد ضررا فلو فعل ضمن ما يتلف بسببه زيادة على حقه وهو كذلك.
نعم قد يقال إن له إيقاد النار لمصالحه، كالتنور ونحوه وإن أدى ذلك إلى تلف الأغصان مع تفريط المالك بعدم العطف مثلا، أو القطع لعموم " تسلط الناس " ولأن اهماله وتفريطه أقوى من انتفاع المالك بماله المؤدي إلى تلف مال الغير فتأمل وفي حكم الشجرة الجدار المائل إلى ملك الغير.
(و) كيف كان ف (لو صالحه على إبقائه) أي الغصن مثلا (في الهواء لم يصح على تردد) ينشأ من عدم جواز افراد الهواء بالصلح تبعا للبيع، ومن كونه عقدا مستقلا مع عدم كون ذلك صلحا عن الهواء، بل هو صلح عن منفعة، قائم مقام