____________________
في الحواشي المنسوبة إلى شيخنا الشهيد: إن هذا مبني على أن الحبس غير جائز، قال: وهو مبني على أن الصفة لا تلحق بالعين، قال:
ويلزم من عدم جواز الحبس عدم سقوط الأجرة بتلف العين، وعدم توقف الاستحقاق على التسليم.
أقول: فعلى ما ذكره يلزم منافاة كلام المصنف هذا لما سلف فيما لو أتلف العين تخير المالك في تضمينه مع المنفعة، وبدونها، ولقوله: (لا يبرأ الأجير من العمل...) وهو خلاف الظاهر. وقد أطلق القول في التحرير (1) كما هنا.
ولقائل أن يقول: لم لا يجوز أن يكون الضمان غير متوقف على المنع من الحبس؟ وسنده إن الأجير يستحق حبس المنفعة بمقتضى المعاوضة حتى يتسلم العوض، وليس له في حبس العين بالنظر إليها حق، لعدم جريان المعاوضة إلا على المنفعة. لكن لما لم يمكن حبس المنفعة بدون حبس العين وجب أن يجوز له حبس العين، وإلا لأدى إلى وجوب التسليم قبل التسلم وهو باطل، لكونه خلاف مقتضى المعاوضة.
ولما كان حبس العين ضررا جوز بمقتضى المعاوضة في العمل الجاري على العين بإذن المالك جعلت مضمونة على الأجير من حصول ضررين، ولأن حبسها حينئذ إنما هو لمحض حق الأجير ومصلحته، فناسب أن تكون مضمونة عليه حينئذ.
ولأن كونه أمينا مقصور على كونه أجيرا، وحيث فرغ من العمل وحبسها لأخذ حقها فقد انقضى كونه أجيرا، وانتقل إلى حالة أخرى، فخرج عن كونه أمينا، لأن ذلك تابع لقبضه لكونه أجيرا، ولأن فيه جمعا بين الحقين فظهر أنه لا منافاة بين جواز الحبس وكون العين مضمونة، وهو الظاهر.
ويلزم من عدم جواز الحبس عدم سقوط الأجرة بتلف العين، وعدم توقف الاستحقاق على التسليم.
أقول: فعلى ما ذكره يلزم منافاة كلام المصنف هذا لما سلف فيما لو أتلف العين تخير المالك في تضمينه مع المنفعة، وبدونها، ولقوله: (لا يبرأ الأجير من العمل...) وهو خلاف الظاهر. وقد أطلق القول في التحرير (1) كما هنا.
ولقائل أن يقول: لم لا يجوز أن يكون الضمان غير متوقف على المنع من الحبس؟ وسنده إن الأجير يستحق حبس المنفعة بمقتضى المعاوضة حتى يتسلم العوض، وليس له في حبس العين بالنظر إليها حق، لعدم جريان المعاوضة إلا على المنفعة. لكن لما لم يمكن حبس المنفعة بدون حبس العين وجب أن يجوز له حبس العين، وإلا لأدى إلى وجوب التسليم قبل التسلم وهو باطل، لكونه خلاف مقتضى المعاوضة.
ولما كان حبس العين ضررا جوز بمقتضى المعاوضة في العمل الجاري على العين بإذن المالك جعلت مضمونة على الأجير من حصول ضررين، ولأن حبسها حينئذ إنما هو لمحض حق الأجير ومصلحته، فناسب أن تكون مضمونة عليه حينئذ.
ولأن كونه أمينا مقصور على كونه أجيرا، وحيث فرغ من العمل وحبسها لأخذ حقها فقد انقضى كونه أجيرا، وانتقل إلى حالة أخرى، فخرج عن كونه أمينا، لأن ذلك تابع لقبضه لكونه أجيرا، ولأن فيه جمعا بين الحقين فظهر أنه لا منافاة بين جواز الحبس وكون العين مضمونة، وهو الظاهر.