ولو ضمنه المؤجر لم يصح، فإن شرطه في العقد فالأقرب بطلان العقد،
____________________
تعدي، لأن يده في الأصل يد أمانة، ولو منعها مع طلب المالك بعد المدة ضمن قطعا.
قوله: (سواء كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة).
أما الصحيحة فظاهر، للقطع بأن ذلك من مقتضياتها. وأما الفاسدة، فلأن كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده، وبالعكس.
قوله: (ولو ضمنه المؤجر لم يصح).
أي: أراد تضمينه.
قوله: (فإن شرطه في العقد فالأقرب بطلان العقد).
أي: لو شرط الضمان مع التلف ولو بغير تعد فالشرط باطل قطعا، لأنه خلاف مقتضى الإجارة.
وهل يبطل العقد ببطلانه؟ الأقرب عند المصنف نعم، لأن التراضي على العقد إنما وقع بالشرط الفاسد ولا رضى بدونه، فلا يكون العقد بالتراضي، فلا يكون صحيحا، لقوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض) * (1)، ولأن العقود تابعة للمقصود، والمقصود هو العقد بالشرط لا العقد وحده.
ويحتمل صحة العقد وبطلان الشرط، لأن الرضى بأمرين رضى بأحدهما. وليس كذلك، لأن الرضى بأحدهما ربما كان مشروطا بالآخر وهنا كذلك، والأصح بطلانهما معا.
قوله: (سواء كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة).
أما الصحيحة فظاهر، للقطع بأن ذلك من مقتضياتها. وأما الفاسدة، فلأن كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده، وبالعكس.
قوله: (ولو ضمنه المؤجر لم يصح).
أي: أراد تضمينه.
قوله: (فإن شرطه في العقد فالأقرب بطلان العقد).
أي: لو شرط الضمان مع التلف ولو بغير تعد فالشرط باطل قطعا، لأنه خلاف مقتضى الإجارة.
وهل يبطل العقد ببطلانه؟ الأقرب عند المصنف نعم، لأن التراضي على العقد إنما وقع بالشرط الفاسد ولا رضى بدونه، فلا يكون العقد بالتراضي، فلا يكون صحيحا، لقوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض) * (1)، ولأن العقود تابعة للمقصود، والمقصود هو العقد بالشرط لا العقد وحده.
ويحتمل صحة العقد وبطلان الشرط، لأن الرضى بأمرين رضى بأحدهما. وليس كذلك، لأن الرضى بأحدهما ربما كان مشروطا بالآخر وهنا كذلك، والأصح بطلانهما معا.