أو غير متميز، فيه وجهان، هكذا ذكر الشيخ أبو حامد. وإن كان النقصان مما لا ينقسم عليه الثمن بأن كان المبيع ثوبا صحيحا فوجده البائع محروقا أو دارا ذهب تأليفها في يد المشترى فصارت غير مألوفة لما طرأ عليها من تصدع أو وحشة فإن اختار البائع أن يضرب مع الغرماء بالثمن فلا كلام.
وإن اختار أن يرجع بعين ماله نظرت. فإن لم يجب في مقابلة ما ذهب أرش بأن ذهب ذلك بآفة سماوية. أو بفعل المشترى. فان البائع يرجع في البيع ناقصا بجميع الثمن - كما قلنا فيمن اشترى دابة فذهبت عينها بآفة سماوية في يد البائع - فان المشترى إذا اختار إجازة البيع. أخذه بجميع الثمن. وإن وجب للنقصان أرش، فان ذهب ذلك بفعل أجنبي فان البائع يرجع في البيع لحصتها من الثمن.
ويضرب مع الغرماء بحصة ما تلف من المبيعة من الثمن، ويرجع المشترى على الأجنبي بالأرش.
وإنما كان كذلك لان الأرش الذي يأخذه المشترى من الأجنبي بدل عن الجزء الفائت من المبيع، ولو كان ذلك الجزء موجودا لرجع به البائع، فإذا كان معدوما رجع بما قابله من الثمن.
فان قيل: هلا قلتم: إن البائع يأخذ ذلك الأرش؟ قلنا: لا نقول ذلك، لان البائع لا يستحق الأرش، وإنما استحق ما قابل ذلك الجزء من الثمن، كما أن الأجنبي لو أتلف جميع المبيع لم يرجع البائع لما وجب على الجاني من القيمة، أو بما يرجع بالثمن، وبيان ما يرجع به ان يقال: كم قيمة هذه العين قبل الجناية عليها؟ فان قيل: مائة، قيل: فكم قيمتها بعد الجناية عليها. فان قيل: تسعون علمنا أن النقص عشر القيمة، فيضرب البائع مع الغرماء بعشر القيمة.
وأما المفلس فيرجع على الجاني بالأرش. فإن كان المبيع من غير الرقيق رجع بما نقص من قيمته بالجناية. وإن كان من الرقيق - وهو اليوم غير قائم في زماننا هذا - نظر إلى ما أتلفه منه. فإن كان مضمونا من الحر بالدية كان مضمونا من الرقيق بالقيمة. وإن كان مضمونا من الحر بالحكومة كان مضمونا من الرقيق بما نقص من القيمة ويكون ذلك للغرماء سواء أكثر مما رجع به البائع أو أقل.