(أحدهما) يصح، وهو ظاهر النص قال في الام " إلا أن يحضر رب الرهن " ولأنه بحضوره سمع تقدير الثمن فانتفت التهمة عن المرتهن فصح بيعه (والثاني) وهو اختيار الطبري في العدة أنه لا يصح البيع لأنه توكيل فيما يتعلق به حقه فلم يصح، كما لو كان غائبا، ويجيب عن قول الشافعي رحمه الله " إلا أن يحضر رب الرهن " بقوله معناه فيبيعه بنفسه، ألا ترى أنه قال " فإن امتنع أمره الحاكم ببيعه، فإن قيل هلا قلتم يصح البيع وإن كانت الوكالة فاسدة كما قلتم في سائر الوكالات الفاسدة، فالجواب أن الوكالة الفاسدة إنما يصح البيع فيها لان الفساد غير راجع إلى الاذن، وإنما هو راجع إلى معنى في العوض. وها هنا الفساد راجع إلى الاذن نفسه فهو كما لو وكله أن يبيع من نفسه فباع. والله أعلم قال المصنف رحمه الله:
(باب ما يدخل في الرهن ومالا يدخل، وما يملكه الراهن وما لا يملكه) ما يحدث من عين الرهن من النماء المتميز، كالشجر والثمر واللبن والولد والصوف والشعر، لا يدخل في الرهن، لما روى سعيد بن المسيب عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: لا يغلق الرهن الرهن من راهنه الذي رهنه، له غنمه وعليه غرمه " والنماء من الغنم فوجب أن يكون له.
وعن ابن عمر وأبي هريرة مرفوعا " الرهن محلوب ومركوب " ومعلوم أنه لم يرد أنه محلوب ومركوب للمرتهن، فدل على أنه أراد به محلوب ومركوب للراهن ولأنه عقد لا يزيل الملك فلم يسر إلى النماء المتميز كالإجارة، فإن رهن نخلا على أن ما يتميز داخل في الرهن، أو ماشية على أن ما تنتج داخل في الرهن، فالمنصوص في الام أن الشرط باطل وقال في الأمالي القديمة: لو قال قائل إن الثمرة والنتاج يكون رهنا كان مذهبا، ووجهه أنه تابع للأصل فجاز أن يتبعه كأساس الدار، والمذهب الأول وهذا مرجوع عنه لأنه رهن مجهول ومعدوم فلم يصح، بخلاف أساس الدار فإنه موجود، ولكنه شق رؤيته فعفى عن الجهل به