وإن امتنع - فإن رضى المرتهن أن يكون في يد الشريك - جاز، وناب عنه في القبض، وان تنازعا فإن الحاكم ينصب عدلا، وهو ما يسمى في العرف الحاضر حارسا أمينا يكون في يده لهما، وإن كان مما له أجرة ومنفعة (رسوم أتعاب) كانت عليهما.
قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل) ولا يجوز رهن مال الغير بغير اذنه: لأنه لا يقدر على تسليمه ولا على بيعه في الدين، فلم يجز رهنه، كالطير الطائر والعبد الآبق، فإن كان في يده مال لمن يرثه وهو يظن أنه حي فباعه أو رهنه، ثم بان أنه قد مات قبل العقد.
فالمنصوص أن العقد باطل لأنه عقد، وهو لاعب فلم يصح. ومن أصحابنا من قال يصح لأنه صادف ملكه فأشبه إذا عقد وهو يعلم أنه ميت (الشرح) سبق للنووي رحمه الله أن أخذ على المصنف تعريفه لغير بالألف واللام، فكان الأصح ثم الأفصح أن يقول " مال غيره " وإن كان سلفنا السبكي رحمه الله تعالى تجوز في استعمالها في شوطه في التكملة. أما الأحكام فإنه لا يجوز رهن مال غيره بغير اذنه لأنه لا يقدر على تسليمه، فهو كما لو رهنه سمكة في البحر، وإن كان في يده مال لمن يرثه فباعه أو رهنه قبل أن يعلم بموته ثم بان أنه كان قد مات قبل البيع والرهن ففيه وجهان (أحدهما) وهو المنصوص أنه لا يصح، لأنه باع ورهن مالا يعتقده ملكه فكان متلاعبا في ذلك فلم يصح (والثاني) يصح لأنه بان أنه ملكه، قال الشيخ أبو حامد. وهكذا لو وكل رجلا يشترى له شيئا بعينه فباعه الموكل أو رهنه قبل الشراء وقال بعتك هذا الشئ إن كان لي فبان أنه كان له، وإن كان له مال في صندوق وقد رآه المرتهن فرهنه أو باعه وهو لا يتحقق كونه فيه، ثم بان أنه كان فيه، فعلى الوجهين المنصوص أنه لا يصح.
(فرع) وان رهنه سكنى دار لم يصح، لان الدين إن كان مؤجلا فالمنافع تتلف إلى وقت الحلول، وإن كان الدين حالا لم يحصل الاستيثاق، والرهن لا يلزم