والفرق بينهما أن المرتهن رضى في الأولة بكون الجارية التي لها ولد صغير رهنا وها هنا لم يرض بكونها لها ولد صغير رهنا. وهذا كما قال الشافعي رحمه الله: إذا رهن أرضا فحدث فيها نخل وشجر، إذا بيعت الأرض والشجر برضاهما فإن الأرض تقوم بيضاء لا شجر فيها. اه‍ قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل) وفى جواز رهن المصحف وكتب الأحاديث والعبد المسلم عند الكافر طريقان. قال أبو إسحاق والقاضي أبو حامد فيه قولان كالبيع " أحدهما " يبطل " والثاني " يصح ويجبر على تركه في يد مسلم. وقال أبو علي الطبري في الافصاح يصح الرهن قولا واحدا ويجبر على تركه في يد مسلم، ويفارق البيع بأن البيع ينتقل الملك فيه إلى الكافر، وفى الرهن المرهون باق على ملك المسلم.
(الشرح) الأحكام: أما المصحف فقد روى عن أحمد روايتان، الأولى " لا أرخص في رهن المصحف " والثانية " إذا رهن مصحفا لا يقرأ فيه إلا بإذنه " ومن هنا كان لمذهبه قولان. أما أصحابنا فقد جعلوا في رهن المصحف وكتب الفقه والحديث والعبد المسلم من الكافر طريقين. قال أبو إسحاق والقاضي أبو حامد فيه قولان " أحدهما " لا يصح " والثاني " يصح ويوضع ذلك على يد مسلم - كقولهم في البيع - وقال أبو علي في الافصاح: يصح الرهن قولا واحدا ويوضع على يد مسلم، لان الكافر لا يملك الرهن بخلاف البيع.
قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل) فإن شرط في الرهن شرطا ينافي مقتضاه مثل أن يقول: رهنتك على أن لا أسلمه أو على أن لا يباع في الدين أو على أن منفعته لك، أو على أن ولده لك، فالشرط باطل لقوله صلى الله عليه وسلم " كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل، ولو كان مائة شرط " وهل يبطل الرهن؟ ينظر فيه، فإن كان الشرط نقصانا في حق المرتهن كالشرطين الأولين، فالعقد باطل لأنه يمنع المقصود فأبطله، وإن كان زيادة في حق المرتهن كالشرطين الآخرين ففيه قولان:
أحدهما يبطل الرهن وهو الصحيح، لأنه شرط فاسد قارن العقد فأبطله، كما لو شرط نقصانا في حق المرتهن، والثاني أنه لا يبطل لأنه شرط جميع أحكامه وزاد فبطلت الزيادة وبقى العقد بأحكامه، فإذا قلنا إن الرهن يبطل، فإن كان الرهن مشروطا في بيع فهل يبطل البيع؟ فيه قولان: