وأما النماء الموجود في حال العقد ينظر فيه، فإن كان شجرا فقد قال في الرهن لا يدخل فيه، وقال في البيع يدخل، واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق وقد بيناها في البيوع، وإن كان ثمرا نظرت، فإن كان ظاهرا كالطلع المؤبر وما أشبهه من الثمار لم يدخل في الرهن، لأنه إذا لم يدخل ذلك في البيع وهو يزيل الملك، فلان لا يدخل في الرهن وهو لا يزيل الملك أولى، وإن كان ثمرا غير ظاهر كالطلع الذي لم يؤبر وما أشبهه من الثمار ففيه طريقان، من أصحابنا من قال فيه قولان (أحدهما) يدخل فيه قياسا على البيع (والثاني) لا يدخل فيه وهو الصحيح لأنه لما لم يدخل فيه ما يحدث بعد العقد لم يدخل الموجود حال العقد، ومنهم من قال لا يدخل فيه قولا واحدا. ويخالف البيع، فإن في البيع ما يحدث بعد العقد ملك للمشتري، والحادث بعد العقد لا حق للمرتهن فيه، ولان البيع يزيل الملك فيدخل فيه النماء، والرهن لا يزيل الملك فلم يدخل فيه واختلف أصحابنا في ورق التوت والآس وأغصان الخلاف، فمنهم من قال:
هو كالورق والأغصان من سائر الأشجار فيدخل في الرهن. ومنهم من قال إنها كالثمار من سائر الأشجار فيكون حكمها حكم الثمار، وإن كان النماء صوفا أو لبنا فالمنصوص أنه لا يدخل في العقد. وقال الربيع في الصوف قول آخر أنه يدخل، فمن أصحابنا من قال فيه قولان، ومنهم من قال لا يدخل قولا واحدا، وما قاله الربيع من تخريجه.
(الشرح) الحديث عزاه المصنف لابن عمر وفيه نظر. أما الحديث فقد رواه الجماعة الا مسلما والنسائي عن أبي هريرة رضي الله عنه بلفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم كأن يقول " الظهر يركب بنفقته إذا كان مرهونا، ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهونا، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة " وفى لفظ رواه أحمد " إذا كانت الدابة مرهونة فعلى المرتهن علفها، ولبن الدر يشرب وعلى الذي يشرب نفقته " وللدارقطني والحاكم وصححه من طريق الأعمش عن أبي صالح عن أبي هريرة مرفوعا " الرهن مركوب ومحلوب " وقال ابن أبي حاتم، قال أبى " رفعه " يعنى أبا معاوية مرة ثم ترك الرفع بعد. ورجح البيهقي أيضا الوقف