القصد بتمامه وكماله، ولا خلاف في ذلك بينهم فالأمر متسالم عليه عندهم، كما قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: ومن جملة شرائط المتعاقدين قصدهما لمدلول العقد الذي يتلفظان به واشتراط القصد بهذا المعنى في صحة العقد بل في تحقق مفهومه مما لا خلاف فيه ولا إشكال، فلا يقع من دون قصد إلى اللفظ كما في الغالط أو إلى المعنى، لا بمعنى عدم استعمال اللفظ فيه بل بمعنى عدم تعلق ارادته وان أوجد مدلوله بالانشاء، كما في الأمر الصوري فهو يشبه الكذب في الأخبار، كما في الهازل، أو قصد معنى يغاير مدلول العقد بان قصد الأخبار أو الاستفهام أو إنشاء معنى غير البيع مجازا أو غلطا فلا يقع البيع، لعدم القصد إليه (1). والأمر كما أفاده.
2 - انتفاء الموضوع: لا شك في أن العقد الاصطلاحي من الانشاءات والانشاء متقوم بالقصد فلا إنشاء بدون القصد، وعليه إذا لم يكن القصد لا يوجد العقد.
3 - الأصل: مقتضى الدليل الأولي عدم ترتيب الأثر ولعل هذا هو المراد من قولهم أن الأصل في المعاملات الفساد، فخرج منه ما إذا ثبتت صحته كالعقد مع القصد وسائر الشرائط، وأما ما شك في صحته كان مقتضى الأصل هو الفساد وعدم ترتيب الأثر.
فرعان الأول: إذا فرض إمضاء الشارع على خلاف قصد المنشئ فهو أجنبي عن القاعدة كما قال سيدنا الأستاذ: يمكن أن يكون انشاء المنشئ موضوعا لحكم الشارع على خلاف مقصود المنشئ ولكنه غريب عن (قاعدة) تبعية العقود للقصود (2).