والاشكال كله إنما هو في السند، لأن النبوي مرسل لا سند له أصلا، حتى يقال بانجباره بالشهرة (على مذهب المشهور) وعليه لا يكون صالحا للاستناد.
2 - التسالم: قد تحقق التسالم بين الفقهاء على أن اليد العادية مضمونة بالنسبة إلى ما أخذته من مال الغير حتى تؤديه إلى مالكه، فالحكم متسالم عليه.
3 - السيرة: قد استقرت السيرة عند العقلاء بأن اليد العادية تستحق المؤاخذة، وهذه هي العمدة في الباب، كما قال سيدنا الأستاذ بعد المناقشة في سند النبوي: والعمدة في مستند الضمان في غير مورد الائتمان إنما هي السيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع حيث إنها قائمة على أن من أخذ مالا من أحد بغير رضاه، أو مع الرضا والالتزام بالضمان كما في موارد العقود الباطلة، فإن يده ضامنة (1).
فرعان الأول: إذا تلفت المنافع خلال الاستيلاء بدون الاستيفاء، فهل تكون مضمونة أم لا؟ المشهور هو الضمان، كما قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: وأما المنفعة الفائتة بغير استيفاء فالشهور فيها أيضا الضمان - إلى أن قال بعد نقل الأقوال: - فالقول بالضمان لا يخلو من قوة (2).
والتحقيق أن التفويت إذا كان مستندا إلى صاحب اليد فهو يوجب الضمان وأما إذا كان التفويت مستندا إلى آفة سماوية، فلا يوجب الضمان عليه، لعدم تحقق السبب.
الثاني: إذا كان المغصوب هو المثلي أو القيمي بلا شك ولا اختلاف فيهما، كان الحكم هو الضمان بالمثل تجاه المثلي، والضمان بالقيمة تجاه القيمي، وأما إذا كان المغصوب التالف مشكوكا - من جهة المثلية - فما هو الحكم؟
قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: أن موارد عدم تحقق الاجماع على المثلية فيها