وهو مراد الشيخ من قوله في النهاية: " فإن كان الذي جنى عليه البعير ضرب البعير فقتله أو جرحه كان عليه بمقدار ما جنى مما ينقص من ثمنه يطرح من ديته ما كان جنى عليه البعير " (1) فلا وجه لما عن السرائر من مناقشته " بأنه غير واضح لأن الذي يقتضيه أصول مذهبنا أن لا ضمان بضرب البعير لأنه بفعله محسن " إذ قد عرفت أن المراد ضربه بعد الجناية عليه لا للدفع أو مع اندافعه بدونه، والله العالم.
(وفي ضمان جناية الهرة المملوكة تردد قال الشيخ: يضمن بالتفريط مع الضراوة) وتبعه ابن حمزة وابن إدريس والفاضل وثاني الشهيدين وغيرهم إلحاقا له بالبعير المغتلم والكلب العقور وغيرهما من الدواب التي قد عرفت الضمان بها مع التفريط.
(و) لكن في المتن (هو بعيد إذ لم تجر العادة بربطها) وحفظها بخلاف الدواب إلا أنه كما ترى ضرورة ندرة الضراوة في هرة مملوكة لمعين فلا وجه للاستناد إلى العادة في ذلك، ومن هنا لم أجد قولا بعدم الضمان وإن أرسله بعض الناس.
نعم للعامة في ضمانها أربعة أوجه: الضمان مطلقا، وعدم الضمان مطلقا (2) والضمان بالليل دون النهار، لأن انتشارها غالبا فيه، والعكس، لقضاء العادة بحفظ ما تقصده الهرة بالليل، بل ظاهرهم البحث في ضمان ما تتلفه الهرة مطلقا ضارية أولا وهو مقام آخر يجري مثله في الدواب، نعم لم نجد هنا محررا في كلامهم، بل ربما أشعر تقييدهم البعير هنا بالمغتلم ونحوه باختصاص الضمان فيه إلا أن المتجه القول فيه بالضمان مع التفريط أيضا بما جرت العادة فيه من حفظها، بل لعل قوله في المرسل السابق (3) " ما دامت مرسلة " مشعر بذلك في الجملة، كما أن ما تسمعه من النص والفتوى في المسألة الحادية عشر دال عليه أيضا، أما مع عدمه فلا ضمان قطعا للأصل وغيره والنبوي (4) والمرسل (5)