وبهذا قال أحمد وأصحابه وابن المنذر. ولأن المبيع لو تلف جميعه في يد البائع قبل التسليم لوجب عليه ضمانه بالثمن. وها هنا لو تلف الرهن في يد الراهن قبل التسليم لم يجب عليه بدله.
ولأنا لو قلنا لا أرش للمشترى لأسقطنا حقه، وها هنا لا يسقط حق المرتهن لان حقه في ذمة الراهن، قال الشيخ أبو حامد: فلو باعه شيئا بشرط أن يرهنه عبدين فرهنهما عنده وأقبضه أحدهما وتلف عند المرتهن وامتنع الراهن من إقباض الثاني أو تلف في يد الراهن لم يكن للمرتهن الخيار في فسخ البيع لأنه لا يمكن رد العبد الذي قبض فيمضي البيع بلا رهن، والله تعالى أعلم قال المصنف رحمه الله تعالى:
* (باب ما يجوز رهنه وما لا يجوز) * ما لا يجوز بيعه كالوقف وأم الولد، والكلب والخنزير لا يجوز رهنه، لان المقصود من الرهن أن يباع ويستوفى الحق منه، وهذا لا يوجد فيما لا يجوز بيعه فلم يصح رهنه.
(الشرح) الأحكام: كل عين جاز بيعها جاز رهنها لان مقصود الرهن الاستيثاق بالدين للتوصل إلى استيفائه من ثمن الرهن، إن تعذر استيفاؤه من ذمة الراهن، وهذا يتحقق في كل عين جاز بيعها، ولان ما كان محلا للبيع كان محلا لحكمة الرهن، ومحل الشئ محل لحكمته إلا أن يمنع مانع من ثبوته، أو يفوت شرط فينتفى الحكم لانتفائه كالمشاع، فإنه استثنى من هذه القاعدة فيجوز رهن المشاع لذلك. وبه قال ابن أبي ليلى ومالك والبتي والأوزاعي وسوار والعنبري وأبو ثور، وقال أصحاب الرأي: لا يصح الا أن يرهنها من شريكه أو يرهنها الشريكان من رجل واحد، لأنه عقد تخلف عنه مقصوده لمعنى اتصل به فلم يصح كما لو تزوج أخته من الرضاع ولنا أنها عين يجوز بيعها في محل الحق فيصح رهنها كالمفرزة، ولا نسلم أن مقصوده الحبس بل مقصوده استيفاء الدين من ثمنه عند تعذره من غيره، والمشاع