فلا شفعة بينهما الا إذا كانوا قد أحيوا جميعا ثم بنوا عليه والصحيح انه لا فرق بين تقدم الاحياء وتأخره إذ قد ملك كل واحد ما تحت عمارته واتصل الملك بالملك فحصل الجوار اه‍ وأما لو بقي فاصل لا ملك لهما فيه فلا جوار ولا شفعة (1) ينظر لو باع رجل الثمرة إلى رجل ثم باع الشجرة إلى غيره هل له أن يشفع الشجرة بذلك سل القياس أن له أن يشفع إذ بينهما جزء لا ينقسم (2) فائدة منقولة من خط سيدنا إبراهيم حثيث إذا كانت الأرض المبيعة أعلا من الأرض المشفوعة بها بأن كانت على حرة أو العكس فلا شفعة بينهما إذ ليس بينهما جزء لا ينقسم فأشبه مجاورة الأرض للشجرة وفي ح لي ما لفظه وتثبت الشفعة بين صاحب الأرض العليا والسفلى بالجوار اه‍ من ح قوله والعرم للأعلى (3) الا بالطريق وقرز فيثبت للأعلى فيما باعه الأوسط دون الأسفل الا أن يكون له منزل في علو البيت يثبت للجميع (*) وقال ابن مظفر في البيان إذا كان ثبوت الاشتراك في العلو والسفل بالقسمة تثبت الشفعة والا فلا ونظره للمؤلف عليلم لكن من أثبتها في الحق أثبتها في ذلك وقد مر اه‍ ح فتح بلفظه (*) فائدة عن إبراهيم السحولي عمن أوصى بموضع معين عن حجة الاسلام فاستأجر الوصي حاجا يحج عن ذلك الميت بذلك الموضع المعين ثم شفع الشفيع ذلك فأجاب سيدنا أن الشفعة لا تثبت قرز وقال التهامي تثبت (4) مسألة إذا شفع الواهب بما وهب كان رجوعا عن الهبة ولا تصح الشفعة لأنه ملك من حينه وهو الأصح اه‍ ن (5) الفقيه ف (6) فإن كان المبيع موقوفا وبيع بجنبه شئ قبل الإجازة كانت الشفعة لمن استقر له الملك لأنها منعطفة من يوم الإجازة إلى يوم العقد وقرز (*) يقال الكشف لا يكون الا الموقوف اه‍ مفتي (7) فان قلت أليس الفسخ بالحكم نقض للعقد من أصله حتى كأنه لم يكن فهلا بطلت الشفعة قلت قد ذكر الفقيه ع ان القياس بطلانها لهذه العلة والصحيح عندي ما ذكره الفقيه ح وذلك لان الحكم بالشفعة لا ينقض الا بأمر قطعي ومن الناس وهو ش من لا يقول إن فسخ الحاكم نقض للعقد من أصله اه‍ غيث بلفظه (8) أو بعد التسليم طوعا قرز (*) تنبيه أما لو ملك بعقد فاسد فشفع به ثم أراد الحاكم أن يفسخ العقد لفساده فطلب الشفيع تأخير الفسخ حتى يحكم له بالشفعة احتمل أن له ذلك كما ذكره في الوافي إذا