عليه، وقيل: والقائل أبو الصلاح في المحكي عنه تصح الشركة دون الشرط الذي هو إنما يفيد الإباحة لها لا ملكها، فيجوز الرجوع فيها ما دامت عينها باقية.
(والأول أظهر) عند المصنف وجماعة ممن تأخر عنه، لأنه أكل مال بالباطل، باعتبار عدم مقابلة الزيادة لعوض، لكون الفرض أنها ليست في مقابل عمل، ولا وقع اشتراطها في عقد معاوضة، لتضم أحد العوضين ولا اقتضى تملكها عقد هبة، والأسباب المثمرة للملك معدودة، وليس هذا أحدها، ولا هو إباحة للزيادة إذ المشروط تملكها بحيث يستحقها المشروط له، فيكون اشتراطها اشتراطا لتملك شخص مال غيره بغير سبب ناقل للملك، كما لو دفع إليه دابة ليحمل عليها والحاصل لهما فيكون باطلان، فيبطل العقد المتضمن له، إذ لم يقع التراضي بالشركة والإذن في التصرف إلا على ذلك التقدير، فلا يندرج في قوله تعالى " أوفوا بالعقود "، ولا في قوله عليه السلام " والمؤمنون عند شروطهم " خصوصا مع الجواز في عقد الشركة المنافي اللزوم المستفاد من الآية والرواية وأما عدم اندراجه في قوله تعالى " إلا أن تكون تجارة عن تراض " فظاهر إذ الشركة ليست من التجارة في شئ إذ هي مقابلة مال بمال، وهذا الشرط ليس تجارة أيضا، لعدم تضمنه معاوضة ومجرد التراضي غير كاف في اللزوم، بل غايته الإباحة، ولا كلام في الجواز بها، ولكنه غير مفروض المسألة لعدم استناده إلى عقد الشركة، ومع ذلك الإباحة في صورة جهلهما بفساد الشرط محل مناقشة بل منع.
نعم لو شرط ذلك للعامل تحققت التجارة حينئذ، لأن العمل مال، فهو في معنى القراض كما نبه عليه المصنف بقوله (هذا إذا عملا في المال، أما لو كان العامل أحدهما، وشرطت الزيادة للعامل صح، وكان بالقراض أشبه) بل لا خلاف فيه بينهم على ما اعترف به جماعة، بل ولا في جوازه مع العمل منهما أيضا وشرطت الزيادة لمن زاد عمله على الآخر، وإن كان ظاهر العبارة يوهم خلافه.
وبذلك كله ظهر لك دليل القولين الأخيرين وفساده، حتى الاجماع المحكي للثاني منهما المعارض باجماع ابن زهرة المعتضد بالنسبة إلى الأكثر وبما سمعت، ولكن مع ذلك للنظر في جميع ما عرفت مجال، وذلك لأن الاتفاق على الجواز