لاحترامها، والأرش من عدم الرضا به لا يسقط احترامها، بخلاف الأرض التي كانت ملكا للمفلس، وقد انتفع بها بذلك، ولم يكن لأحد فيها حق أصلا. وإنما تجدد له الرجوع بالعين خاصة، بل المتجه عدم استحقاق الأجرة على البقاء، كما صرح به في جامع المقاصد، للأصل الذي قد سمعته في الزرع.
بل في المسالك (أنه يلزم على قول الشيخ أن له الايقاء بالأجرة لا مجانا، لأن ذلك هو مقتضى تعليله، ولكن لم يذكر أحد استحقاقه الأجرة لو أبقاها، نعم هو وجه لبعض الشافعية) وربما يستفاد منه عدم الخلاف في عدم استحقاق الأجرة مع اختيار البقاء، بل لعل الشيخ أيضا لا يقول بها. وإن جوز له القلع بالأرش ضرورة عدم تلازمهما.
وحينئذ فطريق معرفة الأرش على قول الشيخ تقويم الغرس والبناء قائمين بلا أجرة ومقلوعين، فالتفاوت بينهما هو الأرش. ولكن التحقيق مساواة الغرس للزرع في استحقاق البقاء بلا أجرة، وعدم جواز القلع بالأرش إلا مع التراضي، واحتمال الفرق بينها بأن له أمدا ينتظر، بخلاف الغرس والبناء، فيحصل الضرر عليه اعتبار لا يصلح معارضا لما يقتضيه الضوابط، خصوصا بعد أن كان الفسخ اختياريا له، لا قهريا عليه. فتأمل جيدا.
نعم لو أفلس بثمن الغرس أيضا ففسخ صاحبه، لعدم عوده زيادة على ما كان، أو قلنا أن مثله يتبع العين كالسمن - لم يكن له استحقاق بقاء على صاحب الأرض بل له قلعه من دون أرش لأنه دفعه إلى المشتري مقلوعا، بل لو قلعه صاحبه كان عليه طم الحفر، لأنه احداث في ملك الغير لتخليص ماله، ومصلحة بسبب فعل غير مضمون، إذا لم يكن الغرس في الأرض عدوانا، ومن هنا كان الظاهر أنه ليس لأحدهما مطالبة الآخر بتخليص ماله من ماله من مال الآخر، لأن الغرس لم يقع من واحد منهما بغير حق، وإنما فعله المفلس حين كان مالكا للعين والانتفاع.
نعم لكل واحد منهما تولي ذلك، والأولى استيذان الحاكم. والظاهر أن