أحدها وتخالف سائر الأعيان لان الأعيان تقوم وتختلف أثمانها والكلاب لا تقوم فاستوى جميعها وفيما يأخذ وجهان.
(أحدهما) وهو قول أبي إسحاق أنه يأخذ واحدا منها بالقرعة.
(والثاني) يعطيه الوارث ما شاء منها فإن كان له كلب واحد فوصى به ولم تجز الورثة ولم يكن له مال أعطى ثلثه، فإن كان له مال ففيه وجهان (أحدهما) وهو قول أبي علي بن أبي هريرة إنه يدفع الجميع إلى الموصى له لان أقل المال خير من من الكلب فأمضيت الوصية فيه كما لو أوصى له بشاة وله مال تخرج الشاة من ثلثه (والثاني) وهو قول أبي سعيد الإصطخري انه يدفع إليه ثلث الكلب لأنه لا يجوز ان يحصل للموصى له شئ إلا ويحصل للورثة مثلاه ولا يمكن اعتبار الكلب من ثلث المال لأنه لا قيمة له فاعتبر بنفسه.
(فصل) وان وصى له بطبل من طبوله وليس له الا طبول الحرب أعطى واحدا منها وان لم يكن له إلا طبول اللهو نظرت، فإن لم يصلح وهو طبل لغير اللهو، وإن فصل لمباح لم يقع عليه اسم الطبل فالوصية باطله لأنه وصية بمحرم وإن كان يصلح لمنفعة مباحه مع بقاء الاسم جازت الوصية لأنه يمكن الانتفاع به في مباح، وإن كان له طبل حرب وطبل لهو ولم يصلح طبل اللهو لغير اللهو أعطى طبل الحرب لان طبل اللهو لا تصح الوصية به فيصير كالمعدوم، وإن كان يصلح لمنفعة مباحة أعطاه الوارث ما شاء منهما.
(فصل) فان وصى بعود من عيدانه وعنده عود اللهو وعود القوس وعود البناء كانت الوصية بعود اللهو، لأن اطلاق الاسم ينصرف إليه، فإن كان عود اللهو يصلح لمنفعة مباحة دفع إليه ولا يدفع معه الوتر والمضراب لان اسم العود يقع من غير وتر ولا مضراب، وإن كان لا يصلح لغير اللهو فالوصية باطله لأنه وصيه بمحرم.
ومن أصحابنا من قال: يعطى من عود القوس والبناء لان المحرم كالمعدوم كما قلنا فيمن وصى بطبل من طبوله، وعنده طبل حرب وطبل لهو انه تجعل الوصية في طبل الحرب ويجعل طبل اللهو كالمعدوم. والمذهب انه لا يعطى شيئا