أن ما تراضيا عليه وقصداه هو الضمان بشئ خاص، وهذا لا ينحل إلى التراضي بمطلق الضمان، وكونه بشئ خاص، فلا يكون الاقدام على الضمان بالمسمى اقداما على مطلق الضمان.
فالأولى: أن يورد على الشيخ ره: بأن ما ذكره أخص من المدعى، إذ ربما يكون المسمى مقدارا كليا منطبقا على القيمة الواقعية، وربما يكون المسمى هو القيمة الواقعية. وفي هذين الموردين يكون المقدم عليه هو الذي يحكم بثبوته.
ومنها: أنه لا دليل على سببية الاقدام للضمان، وهذا هو الحق في الجواب عن هذا الدليل.
الثالث: خبر على اليد المتقدم (1). وقد تقدم أن ضعف سنده منجبر بالشهرة ودلالته على الضمان ظاهرة.
وأورد عليه: بأن مورده مختص بالأعيان ولا يشمل المنافع والأعمال المضمونة في الإجارة الفاسدة.
وجه الاختصاص بها أمران: أحدهما: ما أفاده الشيخ في الأمر الثالث، وهو عدم صدق الأخذ بالإضافة إلى المنافع.
وفيه: أنه ليس المراد بالأخذ بالجارحة الخاصة، وإلا لزم عدم شمول الخبر لجملة من الأعيان كالدار والعقار، فلا محالة يكون الأخذ كناية عن الاستيلاء على الشئ، والتعبير عنه بالأخذ باليد من جهة كونه لازما غالبيا له، والأخذ بهذا المعنى يصدق بالإضافة إلى المنافع، إذ الاستيلاء على المنفعة إنما يتحقق بالاستيلاء على العين، وإن لم يستوف المنفعة ولم تكن العين مضمونة، فإن المنفعة هي قابلية العين