ليس فيه اقدام، ولا حكم للشارع فيه. أما الأول: فواضح، وأما الثاني: فلأن حكمه به مع عدم التعبد الشرعي الخاص به لا بد وأن يكون من جهة امضاء ما يقتضي الضمان المفقود في المقام بنحو السالبة بانتفاء الموضوع.
ولكن هذا الاستدلال مبني على مسلكه في الضمان في فاسد العقود التي يضمن بصحيحها من التمسك بقاعدة الاقدام، وأما بناءا على كون المدرك حديث على اليد فهذا الاستدلال أجنبي عن المقام.
وظاهر كلام شيخ الطائفة هو الاستدلال باشتراك العلة الموجبة لعدم الضمان بين الصحيح والفاسد، وقوله فكيف بفاسده أريد به التعجب، إذ مع وحدة العلة كيف يختلف المعلول، لا بالأولوية كما فهمه الشيخ الأعظم ره. ثم إنه على فرض إرادته الأولوية، مراده أولوية الفاسد بعدم الضمان من صحيحه لا أولوية فاسد ما لا يضمن بصحيحه من فاسد ما يضمن بصحيحه كما هو ظاهر توجيه الشيخ ره.
استدل الشيخ الأعظم ره على عدم الضمان في غير التمليك بلا عوض - أعني الهبة - في مقابل اليد المقتضية له: بعموم ما دل على أن من استأمنه المالك على ماله غير ضامن، بل ليس له أن يتهمه (1).
وحاصله: أن حقيقة الاستئمان المالكي هي التسليط عن الرضا مجانا الموجود في فاسد العقود التي لا يضمن بصحيحها.
واستدل له في الهبة بفحوى ما دل على خروج صورة الاستئمان (2)، فإن استئمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له اقتضى التسليط المطلق عليه