____________________
بل المجنون إذا لم تكن يدهما ضعيفة لعدم التمييز والشعور.
ويرد عليه: أنه يتم على القول باستقلال الأحكام الوضعية في الجعل، وأما بناءا على مسلكه قده من أنها منتزعة من الأحكام التكليفية في مواردها فلا يتم كما لا يخفى.
وما ذكره بعض مشايخنا العظام بقوله: ويمكن دفعه بأن ذلك أنما يتوجه لو أريد من الجملة الانشاء والجعل، وأما لو أريد منه الاخبار بالتعهد، وأن الآخذ متعهد بما أخذه، وأنه يثبت عليه ويتوجه إليه تمام ما في المأخوذ من التكلفات والخسارات المتوجهة طبعا إلى مالكه، فلا يلزم شئ، ويكشف عن ثبوت منشأ انتزاع هذا الوضع من التكليف. يرد عليه: - مضافا إلى كونه خلاف الظاهر، إذ الظاهر من الجملة كونها في مقام الانشاء لا الاخبار - أن الأمر الانتزاعي يتبع منشأ انتزاعه فعلا وتقديرا، فإذا لم يكن بالنسبة إلى الصغير تكليف لا يكون وضع على مسلكه.
وأما ما أفاده في رسالة الاستصحاب بما حاصله: أن ضمان الصغير حكم وضعي ينتزع من الخطاب المتوجه إليه بعد صيرورته بالغا بأن يغرم ما أتلفه في حال صغره فيرد عليه: أن فعلية الأمر الانتزاعي مع كون منشأ انتزاعه أمرا استقباليا لا تعقل.
الوجه الثاني: الرواية الشريفة الواردة في الأمة المبتاعة إذا وجدت مسروقة بعد أن أولدها المشتري، الدالة على أنه يأخذ الرجل ولده بالقيمة (1). بدعوى أنها تدل على ضمان المنفعة التي لم يستوفها المشتري، فتدل بالأولوية على ضمان العين في صورة التلف.
وجه الأولوية: إن اليد على المنافع إنما تكون بتبع اليد على الأعيان، فإذا كانت اليد التابعة موجبة للضمان فالمتأصلة أولى بذلك.
وفيه: أنه لو قيل بتكون الولد من نطفة المرأة وكان اللقاح من الرجل، أو قيل
ويرد عليه: أنه يتم على القول باستقلال الأحكام الوضعية في الجعل، وأما بناءا على مسلكه قده من أنها منتزعة من الأحكام التكليفية في مواردها فلا يتم كما لا يخفى.
وما ذكره بعض مشايخنا العظام بقوله: ويمكن دفعه بأن ذلك أنما يتوجه لو أريد من الجملة الانشاء والجعل، وأما لو أريد منه الاخبار بالتعهد، وأن الآخذ متعهد بما أخذه، وأنه يثبت عليه ويتوجه إليه تمام ما في المأخوذ من التكلفات والخسارات المتوجهة طبعا إلى مالكه، فلا يلزم شئ، ويكشف عن ثبوت منشأ انتزاع هذا الوضع من التكليف. يرد عليه: - مضافا إلى كونه خلاف الظاهر، إذ الظاهر من الجملة كونها في مقام الانشاء لا الاخبار - أن الأمر الانتزاعي يتبع منشأ انتزاعه فعلا وتقديرا، فإذا لم يكن بالنسبة إلى الصغير تكليف لا يكون وضع على مسلكه.
وأما ما أفاده في رسالة الاستصحاب بما حاصله: أن ضمان الصغير حكم وضعي ينتزع من الخطاب المتوجه إليه بعد صيرورته بالغا بأن يغرم ما أتلفه في حال صغره فيرد عليه: أن فعلية الأمر الانتزاعي مع كون منشأ انتزاعه أمرا استقباليا لا تعقل.
الوجه الثاني: الرواية الشريفة الواردة في الأمة المبتاعة إذا وجدت مسروقة بعد أن أولدها المشتري، الدالة على أنه يأخذ الرجل ولده بالقيمة (1). بدعوى أنها تدل على ضمان المنفعة التي لم يستوفها المشتري، فتدل بالأولوية على ضمان العين في صورة التلف.
وجه الأولوية: إن اليد على المنافع إنما تكون بتبع اليد على الأعيان، فإذا كانت اليد التابعة موجبة للضمان فالمتأصلة أولى بذلك.
وفيه: أنه لو قيل بتكون الولد من نطفة المرأة وكان اللقاح من الرجل، أو قيل