كون الرهانة فاسدة، فهو حينئذ حال خليته مال لا مالك له، كباقي المباحات يملك حينئذ بالاستيلاء مع النية، أو بدونها على القولين، لكن قد يناقش بأن أولوية الأول لملك السابق، فلا تعارضه يد الثاني بعد ما سمعت سابقا من الشك في كون مثله من المباحات، وبأن فساد الرهانة لا ينافي كون اليد للأول، وأن المرتهن من فروعه، وخصوصا إذا كانت الخمر محترمة، ولعله لذا قال المصنف: (على تردد) بل في جامع المقاصد، والمسالك أن الأقوى كونها للأول، إذا كانت محترمة، بخلاف غير المحترمة، فإنه لا يد لأحد عليها.
وحينئذ فلو غصبها غاصب فتخللت في يده كانت ملكا له، دون المغصوب منه، بل أطلق في القواعد، والمحكي عن المبسوط، والإيضاح، ملكية الغاصب للخمر المتخللة في يده لكن قد يناقش بما سمعت من أولوية الأول بالملك السابق، بل عن غصب التذكرة ما يظهر منه الاجماع على أن الخمر المتخللة في يد الغاصب للمغصوب منه حيث نسبه إلى مذهبنا، بل عن غصب الخلاف أنه لا خلاف فيه، اللهم إلا أن ينزل كلامهما على المحترمة، لعدم تصور الغصب في غيرها، إذ لا سلطنة له عليها بخلافها فإن السلطنة ثابتة عليها ويجب ردها، وبالتخليل يضمن المثل لو تلف، فحينئذ يعود الملك للأول بعودها خلا لأن يد الغاصب كعدمها.
ولعل الأقوى صيرورتها ملكا للأول على كل حال بالتخلل، للأولوية التي مبناها حصول المانع للسبب في بعض الأزمنة، فيبقى الباقي على مقتضى عمله فيه، نحو ما سمعته في العصير المرهون المنقلب خمرا ثم خلا، ضرورة كون الجميع من واد واحد، فإن السبب الذي اقتضى الملك قبل الخمرية باق على حسب استعداده، وإنما منعه حال الخمرية ما دامت، باعتبار ما دل على عدم ملكها الذي لا يقتضي بطلان أصل السبب، بل أقصاه بطلان أثره ما دام المانع، فإذا زال عمل المقتضي مقتضاه.
ومن هنا لم يشترط في ملكية الأول حصول يده عليه، لأن المملك له هو السبب الأول لا يده، وحينئذ فلا فرق بين المحترمة وغيرها، وبين المأخوذة قهرا من يده إذا