ظاهر إطلاقهم.
لكن استشكل في الضمان قبل الرهانة في القواعد: بل عن موضع آخر من التذكرة استقرب عدم الضمان، لأنه أمانة، وإنما ضمن بالرهن للتعرض للاتلاف، وسببه الرهن، والمسبب لا يتقدم على السبب، بل جزم ثاني الشهيدين بعدم الضمان، ولعل الأول لا يخلو من قوة، خصوصا مع القول بالضمان في المال المدفوع إلى رجل لقضاء دينه، وإن فرق بينهما في الدروس، بأن هذا إقراض متعين للصرف، بخلاف المستعار، فإنه قد لا يصرف في القضاء إلا أنه كما ترى، على أن المراد التشبيه به في الجملة، وأقرب شبها به المقبوض بالسوم، بل لعل المدرك فيهما واحد عند التأمل.
وعلى كل حال فلا خلاف أجده في عدم ضمان المرتهن للأصل وما دل على عدم ضمان المرتهن الشامل للمقام، لكن في القواعد (الأقرب عدم الضمان) وهو مشعر باحتماله، ولعله لأن يده مترتبة على يد المستعير التي قد عرفت ضمانها، إلا أنه كما ترى، وأوضح منه فسادا ما عن ولده من توجيهه، وإن أطنب فيه، وحكاه عنه نفسه كما لا يخفى على من لاحظه، والمراد بالقيمة التي يضمنها له قيمة يوم التلف، لأنه ليس أسوء حالا من الغاصب.
نعم لو كان التفاوت لنقص في العين، اتجه ضمان الأعلى لكون الأبعاض مضمونة عليه كالجملة، وتعذر الرد للغصب ونحوه كالاتلاف كما هو واضح. وعن المبسوط، والتحرير، أنه إذا جنى العبد وبيع في الجناية يرجع بقيمته، وهو كذلك، إذ اتلاف لعبد نفسه كالتلف بآفة في الضمان، لكن قيل إن ذلك منهما محمول على الغالب من البيع بالقيمة، ولا بأس به. نعم الظاهر أن للمالك الزام الراهن بالفك في الخطأ بل والعمد مع رضى المجني عليه بذلك، ولم يسترقه ولو بالأزيد من قيمته ما لم يصل إلى حد يقبح الالزام به.
هذا كله في غير البيع بالرهن، أما هو فإن باعه المرتهن حيث يجوز له ذلك بقيمته رجع بها على المستعير، وإن كان بأنقص مما يتغابن بمثله رجع بها تامة، (ولو بيع بأكثر من ثمن مثله، كان له المطالبة بما بيع به) لأن الثمن ملكه، وقد