إلى الاحتمال المزبور من دون شرط، لتناول ما دل على لزوم القبول لذلك، بحيث لا ينافيه التضرر بفك الرهانة به بعد بنائها على ذلك ورضاه على هذا النحو، وحينئذ يتأكد التوقف المزبور في الشرط المذكور، باعتبار اقتضائه عدم الوثوق بالرهن المفروض انفكاكه بدفع جزء يسير من الدين، فتأمل جيدا والله العالم.
(و) كيف كان ف‍ (بعد ذلك) الاقباض وغيره مما يحصل به الفك (يبقى الرهن أمانة في يد المرتهن) مالكية (و) حينئذ (لا يجب تسليمه إلا مع المطالبة) من المالك أو من يقوم مقامه، لأن حصولها في يد الأمين بإذن المالك، بخلاف الشرعية كالثوب الذي أطارته الريح ونحوه مما لا إذن فيه من المالك، وإنما هي من الشارع الذي أوجب عليه رده إلى مالكه، أو إخباره به، لعدم إذنه في بقائه في يده، وبهذا إفترقت الشرعية عن المالكية المستندة إلى الإذن المستصحب حكمها حتى مع النسيان ونحوه.
ودعوى - تقييد الإذن هنا بالرهانة، فمتى زالت، زالت - مدفوعة بعدم استلزام الرهانة الأمانة عند المرتهن، فهو حينئذ أمر آخر لا مدخلية له بالارتهان، فما عن بعض العامة من الضمان على المرتهن - إذا قضاه الراهن، بخلاف ما إذا أبرأه ثم تلف الرهن في يده، - واضح الضعف، بل الذي يقتضيه الاستحسان العكس، ضرورة أنه مع القضاء يكون عالما بانفكاك ماله، فإذا لم يطالب به فقد رضي ببقائه أمانة، بخلاف الابراء، فإنه قد لا يعلم به الراهن فلا يكون تاركا لماله باختياره.
بل ربما ظهر من الفاضل في التذكرة الميل إلى هذا التفصيل، قال: وينبغي أن يكون المرتهن إذا أبرء الراهن من الدين، ولم يعلم الراهن، أن يعلمه بالابراء أو يرد الرهن، لأنه لم يتركه عنده إلا على سبيل الوثيقة، بخلاف ما إذا علم، لأنه قد رضي بتركه وهو حسن، كما في المسالك إن أراد الأولى كما يشعر به لفظ ينبغي، وإلا كان فيه نظر بعد ما عرفت من أن الأمانة المالكية يكفي فيها حصول الإذن السابق من المالك بعنوان العارية والوديعة ونحوهما، وإن حصل لها فسخ من المالك