تردد، من سبق حق المرتهن، وعموم النهي عن بيعها، فيقام بدلها أو يتوقع قضاء الدين أو موت ولدها، ولو كانت مرهونة في ثمن رقبتها، فبيعها أوجه).
وفيه أنه لا إشكال فيه مع الاعسار، ومع اليسار من المسألة، كما أن القائل بعدم جواز بيعها لا يوجب إقامة بدلها، بل ليس له إلا توقع قضاء الدين أو موت الولد، بناء على أنها باقية رهنا كما عرفت. والأمر سهل.
وعلى كل حال فلا حد على المالك، وإن كان بغير إذن، وإنما يعزر، وولده حر، ولا يغرم قيمته رهنا، وإن قلنا بتبعية النماء، كما أنه ليس عليه عوض الوطي كذلك. نعم لا يبعد وجوب أرش البكارة عليه رهنا إذا كان بغير إذن، لأنه عوض جزء أتلفه وكذا تفاوت قيمتها لو كان بالوطي والاحبال أو الولادة، بل لو ماتت بالطلق وجب بذل قيمتها رهنا، كما في القواعد، وغيرها، وكذا لو وطئ أمة غيره لشبهة، فضلا عن غيرها، فماتت بالطلق بخلاف زوجته المأذون في وطئها والمزني بها، الحرة المختارة التي لا تدخل تحت اليد بالاستيلاد الذي هو اثبات يد في الأمة.
وأما المكرهة الحرة ففي جامع المقاصد (يضمنها لو ماتت بالطلق، كما صرح به في التذكرة، لأنه أحدث سبب هلاكها فيها على كره، فيضمن ديتها التي تجب على العاقلة) وفيه ما لا يخفى، بل لا يخلو السابق أيضا من نظر، والأقوى القيمة عند التلف لا الاحبال، ولا الأعلى منه إلى يوم التلف هذا كله في وطي الراهن.
أما المرتهن فكالأجنبي في الأحكام المتقدمة في بيع الحيوان، لكن عن الشيخ في المبسوط هنا إذا وطئها بإذن الراهن فإن لم يدع الجهالة بتحريم ذلك فهو زنا، والخلاف (إذا وطئ الجارية المرهونة بإذن الراهن مع العلم بتحريم ذلك لم يجب عليه المهر) ومثله عن الغنية نافيا للخلاف فيه، والظاهر إرادتهم عدم الاكتفاء بمطلق الإذن بل لا بد من عقد التحليل، إلا أنه لا وجه لنفي المهر عنه، وحكي عنه في الدروس أنه قال لو أذن له الراهن فلا مهر عليه، ولا قيمة للولد، ثم قال: وهو بعيد إلا أن يحمل على التحليل، لكن كلام الشيخ ينفيه، وهو كذلك كما سمعت، بل