بشرط البراءة من الحمل فلم يصح كالمرتفعات، وان شرطها حائلا فبانت حاملا فإن كان ذلك في الأمة فهو عيب يثبت الفسخ به وإن كان في غيرها فهو زيادة لا يستحق به فسخا ويحتمل أن يستحق لأنه قد يريدها لسفر أو لحمل شئ لا يتمكن منه مع الحمل، وان شرط البيض في الدجاجة فقد قيل لا يصح لأنه لا علم عليه يعرف به ولم يثبت له في الشرع حكم، والأولى أنه يصح لأنه يعرف بالعادة فأشبه اشتراط الشاة لبونا، وان اشترط الهزار أو القمري مصوتا فقال بعض أصحابنا لا يصح وبه قال أبو حنيفة لأن صياح الطير يجوز أن يوجد ويجوز ان لا يوجد والأولى جوازه لأن فيه مقصدا صحيحا وهو عادة له وخلقة فيه فأشبه الهملجة في الدابة والصيد في الفهد، وان شرط في الحمام أنه يجئ من مسافة ذكرها فقال القاضي لا يصح وهو قول أبي حنيفة لأن فيه تعذيبا للحيوان والقصد منه غير صحيح وقال أبو الخطاب يصح لأن هذه عادة مستمرة وفيه قصد صحيح لتبليغ الاخبار وحمل الكتب فجرى مجرى الصيد في الفهد والهملجة في الدابة، وان شرط في الجارية أنها مغنية لم يصح لأن الغناء مذموم في الشرع فلم يصح اشتراطه كالزنا، وان شرط في الكبش كونه نطاحا وفي الديك كونه مقاتلا لم يصح الشرط لأنه منهي عنه في الشرع فجرى الغناء في الجارية، وان شرط في الديك أنه يوقظه للصلاة لم يصح لأنه لا يمكن الوفاء به وان شرط كونه يصيح في أوقات معلومة جرى مجرى اشتراط التصويت في القمري على ما ذكرنا (فصل) ولا يفتقر الرد بالعيب إلى رضا البائع ولا حضوره ولا حكم حاكم قبل القبض ولا بعده وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن كان قبل القبض افتقر إلى حضور صاحبه دون رضاه وإن كان بعده افتقر إلى رضا صاحبه أو حكم حاكم لأن ملكه قد تم على الثمن فلا يزول الا برضاه، ولنا أنه رفع عقد مستحق له فلم يفتقر إلى رضا صاحبه ولا حضوره كالطلاق ولأنه مستحق الرد بالعيب فلا يفتقر إلى رضا صاحبه كقبل القبض {مسألة} قال (ولو باع المشتري بعضها ثم ظهر على عيب كان مخيرا بين أن يرد ملكه منها بمقداره من الثمن أو يأخذ أرش العيب بقدر ملكه فيها) الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة (منها) أنه إذا اشترى معيبا فباعه سقط رده لأنه قد زال ملكه عنه فإن عاد إليه فأراد رده بالعيب الأول نظرنا فإن كان باعه عالما بالعيب أو وجد منه ما يدل على رضاه به فليس له رده لأن تصرفه رضا بالعيب وان لم يكن علم بالعيب فله رده على بائعه، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ليس له رده الا أن يكون المشتري فسخ بحكم الحاكم لأنه سقط حقه من الرد ببيعه فأشبه ما لو علم بعيبه، ولنا أنه أمكنه استدراك ظلامته برده فملك ذلك كما لو فسخ الثاني بحكم حاكم أو كما لو لم يزل ملكه عنه ولا نسلم سقوط حقه وإنما امتنع لعجزه عن رده فإذا عاد إليه زال المانع فظهر جواز الرد كما لو امتنع الرد لغيبة البائع أو لمعنى سواه وسواء رجع إلى المشتري الأول بالعيب