مسألة 33: إذا وهب شقصا لغيره، سواء كان فوقه أو دونه أو نظيره، فإنه لا يستحق به الشفعة.
وقال الشافعي: إن كانت الهبة لمن هو مثله أو لمن هو دونه فإنه لا يستحق بها الشفعة، لأن الهبة للنظير تودد، ولمن دونه استعطاف، فلا يستحق بهما العوض.
وإن كانت لمن فوقه فهل يثاب عليها، على قولين.
قال في الجديد: لا ثواب فيه. وبه قال أبو حنيفة.
وقال في القديم: يقتضي الثواب. وبه قال في بعض كتبه الجديدة، وهو قول مالك، فإذا قال: لا يقتضي الثواب فلا شفعة، وإذا قال يقتضي الثواب إما بشرط أو بغير شرط فإنه تثبت فيه الشفعة.
دليلنا: أنه لا دليل على ثبوت الشفعة بالهبة، ومن ادعى أنها تثبت بها فعليه الدلالة، وأيضا عليها إجماع الفرقة، فإنها منصوصة لهم.
مسألة 34: إذا كانت دار بين شريكين، فادعى أحدهما أنه باع نصيبه من أجنبي، وأنكر الأجنبي أن يكون اشتراه، فإنه تثبت الشفعة للشريك. وبه قال عامة أصحاب الشافعي، وهو تفريع المزني.
وقال أبو العباس: لا شفعة: لأنها إنما تثبت بعد ثبوت المشتري.
دليلنا: أن البائع أقر بحقين.
أحدهما: حق المشتري.
والثاني: حق الشفيع.
فإذا رد المشتري، ثبت حق الشفيع، كما لو أقر بدار لرجلين فرده أحدهما، يثبت للآخر حقه.
مسألة 35: على قول من قال من أصحابنا أن الشفعة على عدد الرؤوس،