فالظاهر عدم وجوب الأكثر عليه لعدم تحقق الذي جعله الشارع موضوعا لكفارة الأكثر، كما أن من الظاهر وجوب الأقل عليه، لأن الأقل المأخوذ بلا شرط داخل في الأكثر، وكذا يعزر من ارتكب من أجنبية ما يوجب التعزير معتقدا أنه ارتكب منها موجب الحد.
وإن كان المأتي به هو الأكثر، فإن كان التجري بغير القطع، وكان الإقدام مع احتماله فلا يبعد الحكم بترتب أثر الأكثر عليه، لأنه إقدام على المعصية الواقعية بلا مؤمن من تبعة التكليف، فيقتص ممن تعمد قتل إنسان يشك في أنه مسلم أو ذمي فبان أنه مسلم أو علم بإسلامه وشك في كونه ذكرا أو أنثى، بل لا يبعد أن يكون الحال كذلك في العقاب المعين، لأنه ارتكب كبيرة بلا مؤمن عقلي أو شرعي إلا أن يقال: كما أنه يقبح العقاب على أصل التكليف بلا بيان يقبح كذلك مع عدم بيان أشدية العقاب، فإذا تردد الحرام بين الكبيرة والصغيرة فلا يجوز أن يعاقب عقاب الكبيرة بلا بيان أنها كبيرة، وللكلام تتمة تقف عليها إن شاء الله.
ومنه يظهر الإشكال في صورة القطع بأنه الأقل.
وإذا كان الأثران مختلفين في النوع، كما لو زنى بامرأة قاطعا بأنها ليست من محارمه، فبان أنها أخته، أو العكس فالمسألة في غاية الإشكال، إذ لا يمكن القول بأن حده الجلد لعدم صدور موجبه منه، ولا القول بأن حده القتل لعدم قصده لموجبه وعدم وقوعه باختياره، ولا أظن فقيها - بين سمع الأرض وبصرها - يلتزم بسقوط الحد عنه أصلا، أو يعين عليه حدا آخر خارجا عن الحدين.
وإن رام أحد نفي البعد عن الأول منهما نظرا إلى قاعدة درء الحد بالشبهة، فقد أخطأ المرمي، ولم يعرف مورد تلك القاعدة، وإن قال أحد بالثاني منهما فقد تقول على الدين، وقال فيه بغير علم ولا برهان.
وقد ذكرت - والشيء بالشيء يذكر - مسألة ألقاها خالي العلامة السيد