التحليف، لو صح، ولو تصالحا بعد التحليف، لم يصح.
فرع لو جرى الصلح على الانكار على بعض العين المدعاة وهو صلح الحطيطة في العين، فوجهان. قال القفال: يصح، لأنهما متفقان على أن المدعي يستحق النصف، لان المدعي يزعم استحقاق الجميع، والمدعى عليه يسلم النصف له بحكم هبته له، وتسليمه إليه، فبقي الخلاف في جهة الاستحقاق، وقال الأكثرون: باطل، كما لو كان على غير المدعي.
قالوا: ومتى اختلف القابض والدافع في الجهة، فالقول قول الدافع كما سبق في الرهن. والدافع هنا، يقول: إنما بذلت النصف لدفع الأذى، حتى لا يرفعني إلى القاضي، ولا يقيم علي بينة زور. وإن كان المدعى دينا، وتصالحا على بعضه على الانكار، نظر، إن صالحه عن ألف على خمسمائة مثلا في الذمة، لم يصح.
ولو أحضر الخمسمائة وتصالحا من الألف المدعى عليها، فهو مرتب على صلح الحطيطة في العين. فإن لم يصح، فهنا أولى. وإلا، فوجهان. والأصح:
البطلان باتفاقهم. والفرق أن ما في الذمة، ليس هو ذلك المحضر، وفي الصلح عليه معنى المعاوضة، ولا يمكن تصحيحه معاوضة مع الانكار.
ولو تصالحا، ثم اختلفا هل تصالحا على الانكار، أم على الاعتراف؟ قال ابن كج: القول قول مدعي الانكار، لان الأصل أن لا عقد.
وينبغي أن يخرج على الوجهين فيما لو تنازع المتبايعان، هل عقدا صحيحا أم فاسدا.
قلت: الصواب، ما قاله ابن كج وقد صرح به أيضا الشيخ أبو حامد، وصاحب البيان وغيرهما.
والفرق أن الظاهر والغالب جريان البيع على الصحة، والغالب وقوع الصلح على الانكار. والله أعلم.
القسم الثاني من الباب: في الصلح الجاري بين المدعى وأجنبي، وله حالان.