بحالها. فإن أخذ المال من الأصيل، فذاك. وإن أخذ من الكفيل مرة أخرى، فقيل: لا يرجع بشئ، والأصح: أنه يرجع. وهل يرجع بالمغروم أولا لأنه مظلوم بالثاني، أم بالثاني لأنه المسقط للمطالبة؟ وجهان.
قلت: ينبغي أن يرجع بأقلهما. فإن كان الأول، فهو يزعم أنه مظلوم بالثاني. وإن كان الثاني، فهو المبرئ، فهو المبرئ، ولان الأصل براءة ذمة الأصيل من الزائد.
والله أعلم.
فصل الضمان في مرض الموت، إذا كان بحيث يثبت الرجوع، ووجد الضامن مرجعا، فهو محسوب من رأس المال. وإن لم يثبت الرجوع، أو لم يجد مرجعا لموت الأصيل معسرا، فمن الثلث. ومتى وفت تركة الأصيل بثلثي الدين، فلا دور، لان صاحب الحق إن أخذه من ورثة الضامن، رجعوا بثلثيه في تركة الأصيل. وإن أخذ تركة الأصيل وبقي شئ، أخذه من تركة الضامن ويقع تبرعا، لان ورثة الضامن لا يجدون مرجعا. وإن لم تف التركة بالثلثين، فقد يقع الدور، كمريض ضمن تسعين، ومات وليس له إلا تسعون، ومات الأصيل وليس له إلا خمسة وأربعون، فرب المال بالخيار، إن شاء أخذ تركة الأصيل كلها ولا دور حينئذ، ويطالب ورثة الضامن بثلاثين، ويقع تبرعا إذ لم يبق للأصيل تركة يرجع فيها، وإن أراد الاخذ من تركة الضامن، لزم الدور، لان ما يغرمه ورثة الضامن، يرجع إليهم بعضه، لان المغروم صار دينا لهم على الأصيل، فيتضاربون به مع رب المال في تركة الأصيل، ويلزم من رجوع بعضه زيادة التركة ومن زيادة التركة زيادة المغروم، ومن زيادة المغروم زيادة الراجع.
وطريق استخراجه أن يقال: يأخذ رب المال من ورثة الضامن شيئا، ويرجع إليهم مثل نصفه، لان تركة الأصيل نصف تركة الضامن، فيبقى عندهم تسعون إلا نصف شئ، وهو يعدل مثلي ما تلف بالضمان، والتالف نصف شئ، ومثلا شئ، فإذا تسعون إلا نصف شئ يعدل شيئا. وإذا جبرنا وقابلنا، عدلت تسعون شيئا ونصفا فيكون الشئ ستين، فبان أن المأخوذ ستون، وحينئذ يكون الستون دينا لهم على