(التاسع) هل تجوز الشهادة بالملك المطلق بمشاهدة اليد الظاهرة فيه أولا؟
قولان: والأول مروي (1).
وتنقيح المسألة: هو أن اليد: إما أن يكون معها التصرف المكرر بلا منازع كالهدم والبناء، والإجارة ونحو ذلك من التصرفات التي لا تنفك غالبا عن الملك، أو لا يكون بل كانت مجردة عنه.
فإن كان الأول، فالجواز هو المشهور شهرة عظيمة حتى ادعى الاتفاق عليه، بل عن (الخلاف): دعوى الاجماع عليه، فإن تم، وإلا، فلا يخلو من إشكال ظاهرا، وإن استندوا فيه إلى قضاء العادة بأن ذلك لا يكون إلا في الملك وجواز شرائه منه، ومتى حصل عند المشتري جاز له دعوى الملكية. ولو ادعى عليه فأنكر جاز له الحلف، وإلى الأولوية من اليد المجردة عنه، المصرح في خبر حفص بن غياث بجواز الشهادة فيها مع تضمنه أيضا لما عدا الأول من الوجوه المذكورة، لعدم (2) خلو الوجوه المذكورة عن المناقشة:
أما الأول: فإن أريد بقضاء العادة: الملازمة بينها وبين الملك، فممنوعة لامكان وقوعه من غير المالك كالوكيل والولي ونحوهما. وإن أريد بهما غلبته، فلا يفيد إلا الظن المعلوم عدم جواز الشهادة به.