إذا كان بقدره، ونفوذ قدر الثلث منه إذا كان قاصرا " عنه، وبطلانه في الزائد عليه مع عدم الإجازة من حين التصرف، فيكون الموت كاشفا " عن تعلق حق للورثة بالمال من حين المرض الموجب لعدم نفوذ التصرف فيما لهم فيه حق إلا بإجازتهم، كالوصية التي تبطل من حينها فيما زاد على الثلث مع عدم الإجازة.
(وتوهم) الفرق بأن الوصية اخراج للمال عن الملك في زمان ينتقل فيه المال إلى الورثة لا يملك منه إلا الثلث، وفي المقام اخراج له عن ملكه حينما يملك المال كله (فاسد) لأنه يكفي في المنع تعلق حق الغير به كالرهن الممنوع عن تصرف المالك فيه، لتعلق حق الاستيفاء به، وإن كان مملوكا " له.
لا يقال: لم لا نحكم بنفوذه من الأصل في الواقع، وللوارث ابطاله عند الانتقال إليه، فينفذ حينئذ من الثلث من حين الموت كالفسخ بالخيار الموجب للبطلان من حينه لا من حين العقد.
لأنا نقول: بعض التصرفات بعد فرض وقوعه صحيحا " في الواقع لا يمكن طرو الفساد عليه كالعتق الموجب للتحرير، إذ لا يعود الحر ملكا " وكالوقف المأخوذ في معناه التأبيد، ولا قائل بالتفصيل بين ما يقبل طرو الفساد وغيره. هذا بالنسبة إلى حكمة المسألة في الواقع. وأما في مرحلة الظاهر، فهل للمالك المتصرف في مرضه تنفيذ تصرفه وتسليط المعطى له على المال بالتسليم له، أو التخلية بينه وبينه مطلقا " أم لا كذلك؟ وجهان:
والأوجه بل الأقوى هو الأول ويحتمل التفصيل بين ما يسعه الثلث حين التصرف وما لا يسعه كذلك، فله التنفيذ في الأول، لأصالة سلامة المال عن التلف مع عدم تعين حق الوارث في خصوص ما تصرف فيه، وليس له ذلك في الثاني، لأصالة