يعلم بشخصه وخصوصه، ضرورة عدم خروج المال عن ملك صاحبه بالاشتباه، بل الظاهر تقديمه على الغرماء، لكونه كالشريك في الأعيان.
وإن كان قد يحتمل مساواتهم باعتبار كون الاشتباه كالتلف في الرجوع إلى الضمان، لعله لذا قال المصنف في باب الوديعة: (إذا اعترف بالوديعة ثم مات وجهلت عينها قيل: تخرج من أصل تركته، ولو كان له غرماء، فضاقت التركة حاصهم المستودع، على تردد،) وإن كان هو واضح الضعف.
وكيف كان فلا بد من حمل العبارة على ما ذكرناه، وإن كانت لا تخلو من إبهام ولذا تركها في القواعد وغيرها والأمر في ذلك سهل. نعم قد يشكل أصل الحكم بذلك وإن كان ظاهرهم الجزم به هنا، كما اعترف به في المسالك، بأن الأصل بقاؤه في المال الذي كان في زمن الحياة ملك ورهن، فلا قضاء لليد بالملك، بعد العلم بأنها كانت أعم، والأصل عدم التلف، كما أن الأصل عدم تركة له غير الموجود، فينحصر الرهن حينئذ في التركة الموجودة بمقتضى الأصل الشرعي الذي هو بعد فرض حجيته كالبينة ونحوها، وأصالة عدم كونها من التركة الموجودة لا أصل لها، إذ ليس لها حالة سابقة كان خارجا عنها حتى تستصحب.
وما في المسالك - تبعا لجامع المقاصد في الجملة من أنه يمكن أن يقال:
لا تعارض بين الأصلين، فأصالة بقاء المال يمكن أن يجامع أصالة البراءة، لأن المال بيد المرتهن غير مضمون، بل هو أمانة يمكن تلفه بغير تفريط فلا يكون مضمونا، وحديث (1) (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) لا بد من تخصيصه بالأمانات، ولم يعلم هنا ما يزيل الأمانة، فيبقى أصالة براءة الذمة رافعة لاستحقاق الراهن في المال والذمة، لعدم التعارض، فيتم ما أطلقوه حيث يشتبه الحال.
- واضح الضعف بعد ما عرفت من اقتضاء أصالة بقاء المال، وأصل عدم التلف، وأصل عدم تركة له غير الموجود - كونه في المال، وليس هذا من ضمان المال حتى يقال: إن الأمانة خرجت من عموم (على اليد) وفي مضاربة القواعد (ولو مات العامل