في محله من عدم تحقق الجنس بدون فصله، وعدم بقاء المطلق بعد ارتفاع القيد، فأصالة الضمان المستفادة من عموم على اليد وغيره حينئذ بحالها، على أن القبض من كل منهما قد كان على وجه الضمان بما دفعه إلى الآخر، إلا أنه لما لم يتم ما ذكراه من العقد المخصوص المقتضي للضمان بما تراضيا عليه، اتجه حينئذ ضمانه بالمثل أو القيمة، وإقدامهما على المخصوص إنما كان على تقدير صحة ما ذكراه من السبب المقتضي له، والفرض فساده، ولذا أطلق المصنف وغيره الضمان على وجه يراد منه الضمان بالمثل أو القيمة، بل لعله هو الظاهر من معاقد إجماعاتهم في المقام، فضلا عن التصريح به من بعضهم، بل في محكي السرائر أن البيع الفاسد عند المحصلين يجري مجري الغصب في الضمان أو المعاطاة، بناء على أنها للإباحة إنما كان ضمانها فيه تراضيا عليه للاجماع وإلا كان محلا للمنع، على أن الفرق بينها وبين ما نحن فيه واضح بما عرفت.
بل منه يعلم عدم شموله قوله عليه السلام (المؤمنون عند شروطهم) (1) لو سلم تناوله للمعاطاة ونحوها، ولم نقل باختصاصه في العقد اللازم ونحوه، وإلا كان وعدا، ومن ذلك كله ظهر لك الوجه فيما ذكروه هنا في الاستدلال على الحكم المزبور من قاعدة كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفساده التي قد يظهر من بعضهم الاجماع عليها، والمراد بها أنه كما يضمن المشتري مثلا بصحيحه لو فات في يده، يعني يذهب من ماله ويلزم عليه ايصال الثمن إلى البايع، كذلك يضمن بفاسده ويلزم عليه رد المبيع وايصاله إلى البايع مع نمائه، لأنه باق على ملكه فإذا تلف كان مضمونا عليه.