(1) أي ونظير الطلب في عدم صحته فعلا للمعدومين هو التمليك الفعلي لهم، وانما الصحيح هو انشاء التمليك لهم لا فعلية التمليك كما في الوقف على البطون، فإنه تسبيل العين وتمليك المنفعة.
ولا يخفى ان الملكية من الاعتبارات والاعتبار خفيف المؤونة كالانشاء، ولكنه مع ذلك لا يصح اعتبار الملك بالفعل لهم، الا انه اختلف تعليلهم لذلك.
فبعضهم علله بان اعتبار الملكية بالفعل للمعدوم لغو ولا فائدة فيه.
وبعضهم علله بان الملكية الاعتبارية بإزاء مقولة الجدة، وان مقولة الملك والجدة عرض خارجي والملكية اعتبار هذا العرض. ومن الواضح عدم معقولية كون العرض المقولي فعليا من غير موضوع، لوضوح تقوم العرض في مقام وجوده بوجود موضوعه، واعتبار العرض كالعرض الخارجي لا يعقل من غير وجود موضوعه فلا معنى لكون الملك فعليا والمالك معدوما بالفعل.
وبعضهم علل عدم معقولية الملك الفعلي في الوقف على البطون هو انه يلزم منه اجتماع مالكين استقلالين على مملوك واحد، فان المفروض انه ملك للطبقات وان كل طبقة متأخرة تملك ما تملكه الطبقة المتقدمة عليها، فاعتبار الملكية الفعلية للطبقة المعدومة المتأخرة مع ملك الطبقة الموجودة بالفعل يلزم منه اجتماع مالكين وملكيتين استقلاليتين على مملوك واحد.
وعلى كل فلا يصح اعتبار الملك الفعلي للمعدومين وانما يملكون العين الموقوفة عليهم بعد وجودهم، ويكون عقد الوقف بالنسبة إليهم انشاء تمليك فقط يكون فعليا