أخذ القيمة بتراضيهما، أو بينة تثبت عند الحاكم، وحكم الحاكم بها، لم يكن للمالك سبيل إلى العين.
وإن كان المالك قد أخذ القيمة بقول الغاصب مع يمينه، لأنه هو الغارم نظرت، فإن كانت القيمة مثلها أو أكثر فلا سبيل للمالك عليها، وإن كان أقل من قيمتها فللمالك رد القيمة واسترجاع العين، لأن الغاصب ظلم المالك في قدر ما أخبره به من القيمة.
فالخلاف في فصلين:
أحدهما: أن الغاصب بدفع القيمة ملك أم لا؟ عندنا ما ملك، وعندهم قد ملك.
والثاني: إذا ظهرت العين، صاحبها أحق بها، ترد عليه، وعند أبي حنيفة لا ترد.
دليلنا: أنه قد ثبت أن العين كان ملكا لمالكها، فمن ادعى زواله إلى ملك غيره فعليه الدلالة.
وأيضا أخذ القيمة لا يخلو من أحد أمرين: إما أن يكون ذلك عوضا عن العين، أو لأجل الحيلولة كما قلناه.
فبطل أن يقال عوضا يملكها به الغاصب، من وجوه ثلاثة:
أحدها: لو كانت عوضا يملك به، لكان بيعا يتعلق به خيار الشرط والشفعة.
والثاني: لو كان بيعا لم يصح أن ينجز للمالك تلك القيمة بدلا عن العين الفائتة بالإتلاف، لأن البيع عندنا باطل، وعندهم يقف، حتى إذا عاد العبد تسلمه المشتري، وإن لم يعد يرد البائع الثمن، فلما ثبت أن ملكا يتعجل للمالك هاهنا والعبد أبق بطل أن يكون بيعا، أو عوضا.
والثالث: لو كان بيعا، لوجب أن يكون للغاصب الرجوع بالقيمة متى تعذر عليه الوصول إلى العبد، فلما ثبت أن الغاصب لا يرجع بالقيمة على المالك وإن