تعذر عليه أن يصل إلى العبد الآبق بطل أن يكون هذا عوضا عنه، وثبت أن الأخذ لأجل الحيلولة.
مسألة 27: إذا باع عبدا، وقبضه المشتري أو لم يقبضه، فادعى مدع أن العبد له، وصدقه البائع، وكذبه المشتري، فإنه لا يقبل إقرار البائع على المشتري، لأنه إقرار على الغير، وللمدعي أن يرجع على البائع بقيمة العبد.
وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه.
والآخر: أنه لا ضمان عليه.
ومنهم من قال: يلزمه القيمة، قولا واحدا كما قلناه.
دليلنا: أنه إذا صدقه البائع، فقد أقر بأنه باع ما لا يملك، وأتلف ملك الغير ببيعه إياه فيلزمه قيمته.
مسألة 28: إذا كان في يد مسلم خمر أو خنزير، فأتلفه متلف، فلا ضمان عليه بلا خلاف، مسلما كان المتلف أو مشركا.
وإن كان ذلك في يد ذمي، فأتلفه متلف مسلما كان أو ذميا، فعليه ضمانه، وهو قيمته عند مستحليه. وبه قال أبو حنيفة.
وقال الشافعي: لا ضمان عليه.
دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم.
وقال أبو حنيفة: ثم ينظر: فإن كان المتلف مسلما، فعليه قيمة ذلك خمرا كان أو خنزيرا، ولا يضمن المسلم الخمر بالمثل. وإن كان المتلف ذميا، فعليه قيمة الخنزير ومثل الخمر.
قال الطحاوي: وإن أسلم المتلف وكان ذميا قبل أن يأخذ منه مثل الخمر سقط عن ذمته، وإن أسلم قبل أن يأخذ منه قيمة الخنزير لم يسقط عن ذمته بإسلامه.